זו הפעם החמישית, שעומדת לי הזכות לשאת דברים בכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי. בשנים קודמות, הכנס הזה היה עבור כלל משתתפיו, ואני בהם, הזדמנות לפגוש באכסניה אחת את צמרת המשפט הציבורי במדינת ישראל, ולהחליף דעות על ענייני השעה ואתגריה של מערכת המשפט במדינה. זה היה אירוע משפטי חשוב, אך גם מפגש חברתי מרתק ומפרה.
השנה, לצערנו, ההתכנסות המשותפת לא מסתייעת בגלל מגפת הקורונה, ואני מודה למארגנים, בראשם פרופ' אמנון רייכמן, יושב-ראש העמותה, על כך שלא ויתרו והקפידו על קיום המסורת החשובה הזו, גם אם בפורמט הדיגיטלי, שהפך חזון נפרץ בימים אלו, של אירוע זום.
כתמיד, אני מבקש לפתוח בברכה לזוכת פרס גורני למשפט ציבורי לשנת 2020: פרופ' נטע זיו, שבעשייתה רבת השנים משלבת מצוינות אקדמית עם קידום זכויות האדם במדינת ישראל בעולם המעשה. בהקשר זה אי-אפשר שלא להזכיר כמובן את בג"ץ
אליס מילר המפורסם, שרק לאחרונה מלאו לו 25 שנים, שבו פרופ' זיו ייצגה את העותרת, וזו רק דוגמה אחת כמובן לעבודתה החשובה, כי יש עוד רבות.
אני מבקש גם לברך את זוכי פרס גורני לחוקרים צעירים על מחקר מצטיין במשפט ציבורי: ד"ר רועי שפירא, וד"ר רונית שנור-לוין, אותה אני מכיר באופן אישי משירותה הצבאי בפרקליטות הצבאית. עוד כפרקליטה צעירה בשנים, בייעוץ המשפטי של איו"ש, רונית בלטה כמשפטנית מעולה ויצירתית, והיא ממשיכה בדרכה זו גם בעולם האקדמיה.
וכמובן, שאני שמח לברך את זוכי פרס גורני למשפטנים בשירות הציבורי, שני משפטנים משכמם ומעלה, שהשפיעו רבות על החברה במדינת ישראל ועל המשפט הציבורי, הן בעשייתם המקצועית, אך לא פחות חשוב מכך - במורשת שהותירו אחריהם של עמידה ערכית והגנה בלתי מתפשרת על שלטון החוק והאינטרס הציבורי - עו"ד
איל ינון ועו"ד
דינה זילבר. אייל ודינה סיימו בחודשים האחרונים קריירות מפוארות בשירות הציבורי, וחסרונם בהחלט מורגש.
הנבחרים הם רשות מינהלית
התבקשתי לדבר הערב על אתגרי השעה במשפט הציבורי במדינת ישראל. המשפט הציבורי כידוע חולש על מכלול פעולתן של רשויות המדינה - בדרג המדיני ובדרגים המקצועיים כאחד. בהתאם לעיקרון היסודי של המשפט הציבורי, עקרון חוקיות המינהל, רשויות אלו, אשר מחזיקות בסמכויות רבות כלפי האזרחים, מוגבלות בסמכותן למה שהעניק להן הדין.
נבחרי הציבור במדינת ישראל, ראש הממשלה ושרי הממשלה, הם אלו המופקדים על קביעת המדיניות שלשמה נבחרו ועל קידומה, אבל כוחם אינו אבסולוטי. במלאם את תפקידם הציבורי, הם מהווים רשות מינהלית לכל דבר ועניין, הנתונה למרותו של המשפט הציבורי, ושל שלטון החוק באופן כללי. מדובר במושכלות יסוד, שמהוות חלק מהתשתית הבסיסית של הדמוקרטיה הישראלית, והדברים באו לידי ביטוי בפסיקתו של בית המשפט העליון עוד בראשית ימיה של המדינה.
כך למשל, פסק הנשיא בדימוס אולשן, עוד בשנת 1961 (ע"א 421/61 מדינת ישראל נ' האז), כי: "החוק קיים לא לאזרח בלבד. הוא קיים גם בשביל השלטונות. יתרה מזאת, כל שלטון שמחובתו לעמוד על מילוי החוק על-ידי האזרח, צריך קודם כל לשמש דוגמה למילוי החוק על-ידי עצמו. החוק נוצר על-ידי המחוקק כדי שלפיו תנהג המדינה ואין השלטון יכול לדרוש לעצמו מעמד מיוחד כאילו הוא הינו מעל החוק".
הדברים האלה מקבלים משנה תוקף ומשנה חשיבות שעה שהמדינה מתמודדת עם מצבי חירום. התפיסה שלפיה "גם כשהתותחים רועמים, המשפט לא שותק", התבססה בפסיקה שלנו בהקשר של הביטחון הלאומי והמאבק בטרור; אבל היא נכונה לא פחות מכך גם בהקשר של המאבק בהתפשטות נגיף הקורונה, שבדומה למאבק בטרור גם הוא מאבק על חיי אדם, פשוטו כמשמעו, כפי שמלמדת אותנו המציאות הקשה מדי יום.
כלים אפקטיביים וזכויות האדם
הגישה המשפטית הנכונה במצב מעין זה, וכך גם נהגנו במסגרת ההתמודדות עם סכנות נגיף הקורונה, היא גישה מאוזנת שכוללת העמדת כלים אפקטיביים לממשלה לשם מאבק במגיפה, תוך עמידה מתמדת על המשמר מפני פגיעה שלא כדין בזכויות האדם. גישה זו מבוססת, ראשית, על הצורך להעמיד לרשותה של הממשלה סמכויות מרחיקות לכת הדרושות לשם מניעת התפשטות הנגיף והגנה על חיי אדם ועל בריאות הציבור. בהקשר הזה, כידוע, אישרתי כבר בתחילת הדרך של המאבק במגיפה כי ניתן משפטית להתקין תקנות שעת חירום, כדי להקנות לרשויות המדינה בדחיפות המתחייבת את הסמכויות הנחוצות להן. החלטה זו אושרה גם ע"י בג"ץ.
בהמשך, נחקק חוק מסגרת שמאפשר לממשלה להטיל הגבלות חמורות על חירויות יסוד שונות, כולל חופש התנועה,
חופש העיסוק, ואפילו הזכות להפגין, במטרה למנוע את התפשטות הנגיף. מכוח החוק הזה, הממשלה מתקינה כל העת תקנות במגוון רחב של תחומים - תעסוקה, חינוך, תחבורה, הגבלת הכניסה והיציאה מיישובים מסוימים, הגבלת כניסה למדינת ישראל ויציאה ממנה, ועוד ועוד.
צעד חשוב נוסף שנעשה היה להעניק לשירות הביטחון הכללי סמכות לסייע לממשלה לקטוע שרשראות הדבקה באמצעות איכון מגעים של חולי קורונה מאומתים. מלכתחילה הדבר נעשה במסגרת הפעלת סמכות מכוח חוק השב"כ; ולאחר מכן, בהתאם לפסיקת בג"ץ בעניין זה, במסגרת חקיקה ייעודית שנועדה לשם כך.
הקשר אקטואלי נוסף, בו היינו מעורבים, אשר נוגע לכל אזרח במדינה, הוא הליווי המשפטי של התקשרויות המדינה ברכישת החיסונים. כבר לפני חודשים רבים, נדרשתי לסוגיות משפטיות מורכבות ביותר, בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי ודיני החוזים, שעלו אגב ניהול משא-ומתן עם חברות תרופות שונות. חלקם אף הבשילו לבסוף להסכמים שנחתמו. את פירות העבודה המשפטית המאומצת הזו רבים מכם כבר חוויתם על בשרכם, ולא בלשון המליצה. מטבע הדברים, ובהינתן שמדובר גם בשיקולים עסקיים של גורמים פרטיים, לא אוכל להרחיב עוד בעניין זה.
היום שאחרי הקורונה
כל המהלכים הללו מלווים כאמור בייעוץ משפטי צמוד, מסביב לשעון, פשוטו כמשמעו, ואנחנו עובדים יחד עם משרדי הממשלה הרלוונטיים ועם הדרג המדיני, כולל מאות שעות של דיונים בממשלה ובקבינט הקורונה, ובפורומים אחרים. מהצד השני, הצורך החיוני להיאבק בהתפשטות הנגיף איננו מעניק "אור ירוק" לכל פעולה שלטונית באשר היא.
כך, למשל, הממשלה אינה מוסמכת להתקין תקנות שעת חירום, מקום בו הכנסת פעילה וניתן לחוקק את הדברים בדרך המלך. לעניין זה אציין כי בתקנון הכנסת, ונמצא פה איתנו איל ינון, שהוא המומחה ב-ה' הידיעה לנושא, קיימים הסדרים שנועדו לאפשר תהליכי חקיקה מזורזים ביותר. כמו-כן, לא ניתן לפגוע בזכויות יסוד חוקתיות ללא חקיקה ראשית מתאימה, שעומדת בתנאי פסקת ההגבלה, למשל - לצורך חיוב אוכלוסיות מסוימות בביצוע בדיקות קורונה. ולבסוף, ישנם עקרונות יסוד חוקתיים, שגם צורכי המאבק בנגיף אינם יכולים לערער, כדוגמת הפרדת הרשויות, קיום רציף של עבודת הכנסת, גישה לערכאות שיפוטיות, וכן הלאה.
הימים אינם פשוטים. נגיף הקורונה ממשיך לאיים על בריאות הציבור; למרבה הצער, מספר המתים היומי גבוה מאוד; רבים מאוד נפגעו כתוצאה מההשלכות הכלכליות ההרסניות של ההתמודדות עם הנגיף. אלו הם הרגעים שבהם יכולתה של המדינה להגן על שלומם של אזרחיה עומדת למבחן, אך גם עוצמתה של הדמוקרטיה עומדת למבחן.
יום יבוא, והאיום של נגיף הקורונה יהיה בעזרת השם מאחורינו. חשוב שנגיע ליום הזה כשאנחנו שומרים על הערכים הדמוקרטיים, ועל עקרונות היסוד של שיטתנו - שלטון החוק, המנהל התקין וההגנה על זכויות האדם. חשוב גם שנגיע ליום הזה כשאנחנו שומרים על מעמדם של מוסדות החוק והמשפט במדינה - בית המשפט העליון, הייעוץ המשפטי לממשלה, התביעה הכללית, ומשטרת ישראל, שפועלים כולם במציאות מורכבת. עוצמתם של הגופים הללו, העצמאות המקצועית המלאה שלהם, והיכולת שלהם לאכוף את החוק באופן אפקטיבי ושוויוני, הן ערובות יסודיות במדינה דמוקרטית שוחרת חוק.
למרבה הצער, אנחנו נתקלים מעת לעת בניסיונות לנצל את ההתמודדות הקשה והמורכבת עם נושא המאבק בקורונה, על-מנת לפגוע בגופי החוק והמשפט ובלגיטימציה של עבודתם. בחלק מהמקרים, אנחנו נתקלים בהפצת מידע כוזב, בהטחת הכפשות חסרות כל ביסוס, ובהעלאת טענות חסרות אחריות שעולות כדי "עלילת דם" של ממש. זה דבר מאוד חמור, ויש להישמר מפניו. ביקורת עניינית - כן. תמיד. ויכוחים לגופו של עניין, גם כשהוויכוחים מרים וקשים - בהחלט. אבל הסתה, שקרים, ודה-לגיטימציה - לא ולא.
דרישת נאמנות לדרג הפוליטי
אחד הנושאים המרכזיים שעמד על הפרק בשנים האחרונות בתחום המשפט הציבורי, ונדון בין היתר גם במפגשים של העמותה למשפט ציבורי, הוא סוגיית המשילות, והטענה כי גורמי המשפט - הן הייעוץ המשפטי לממשלה והן הערכאות השיפוטיות, פוגעים כביכול ביכולתו של הדרג הנבחר לממש את מדיניותו. השיח בנושא זה התמקד בעיקרו ביחסי הכוחות בין השחקנים המרכזיים במערכת הציבורית במדינת ישראל.
אך גם כאשר נשמעו גישות מנוגדות, ולעיתים הדיון אף התלהט, כולם קיבלו כהנחת מוצא לשיח שהתנהל את קיומם של עקרונות היסוד הדמוקרטיים, בין היתר, העיקרון לפיו הרשות המבצעת כפופה לשלטון החוק, והעיקרון בדבר עצמאות שיקול הדעת המקצועי של גורמי הייעוץ המשפטי ואכיפת החוק.
בתקופה האחרונה, אני מזהה שתי מגמות מסוכנות ביותר, שמחליפות את שיח המשילות, תוך שהן מבקשות למעשה לקעקע את עקרונות היסוד המקובלים הללו. אני מכנה את המגמות האלו בשמות: שיח הנאמנות ושיח הסמכות המוחלטת.
לעיתים, המגמות האלה מוצגות באופן מטעה כחלק משיח המשילות. הן מוצגות כביטוי של המאבק על יחסי הכוחות בין השחקנים במערכת הציבורית - הדרג הנבחר מול "הפקידים". אולם, זה איננו המצב, שכן תכליתם של שיח הנאמנות ושל שיח הסמכות המוחלטת היא לקדם מצב של כוח אבסולוטי לדרג הפוליטי. דבר זה, שכפי שהזכרתי כבר בראשית הדברים, עומד בסתירה חזיתית לתפיסות הבסיסיות ביותר של המשטר הדמוקרטי ולכללים היסודיים ביותר של המשפט הציבורי.
שיח הנאמנות מבקש להפוך את שומרי הסף במערכת הממשלתית ממשרתי הציבור למשרתיו של השר הממונה. מדובר בתפיסה של משרת אמון אישית, שאיננה כוללת את המרכיב החיוני הבסיסי של שמירת סף, ואת העצמאות המקצועית הבסיסית המשולבת בכך. הדוגמה הבולטת לכך היא כידוע הצעת חוק שעלתה בשעתו, שנועדה להפוך את היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה למשרות אמון, כך שהשר הממונה יוכל למנות את היועץ המשפטי של המשרד ולפטרו כאוות נפשו, ללא כל מגבלה.
שיח הנאמנות כולל, אפוא, הצעות להחלשת או אפילו לביטול הערובות הפרוצדורליות המיועדות להגן על עצמאותם של שומרי הסף, כך שאלו שיתמנו לתפקידים האמורים יגלו נאמנות מלאה לגורם הפוליטי הממנה אותם. הוא גם כולל ניסיון של הדרג הפוליטי לבטל את העמדה המקצועית של דרגי המקצוע, ולהניא אותם מלהביע את עמדתם המקצועית ומלפעול על-פי שיקול דעתם העצמאי.
נאמנות שכזו ללא סייג לדרג הפוליטי הממנה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם התפקיד אותו נדרשים עובדי הציבור, בוודאי אלו מהם שמחזיקים בתפקידים של שומרי סף, למלא בחברה דמוקרטית. עובדי הציבור אינם פועלים נגד הממשלה. הם פועלים ביחד איתה, לקידום מדיניות הדרג הנבחר. אבל בנקודות קצה, כאשר קיימת התנגשות בין השלטון לבין הדין, ומקרים כאלה לצערנו יכולים להתרחש כידוע לא כעניין תיאורטי - עליהם לבחור בדין. שומר סף שנאמנותו נתונה אך לדרג הפוליטי שמינה אותו, ולא לאינטרס הציבורי, איננו יכול למלא את תפקידו כשומר סף.
התעלמות מגורמי המקצוע
מגמה נוספת שהזכרתי היא שיח הסמכות המוחלטת. שיח זה איננו מתיימר להשפיע על נאמנותם של שומרי הסף, הוא פשוט מתעלם מהם. מדובר על מצבים שבהם גורם פוליטי מחליט להתנער לחלוטין מהמגבלות החוקיות החלות עליו, ובאופן מודע ומכוון, ולעיתים אף מוצהר, פועל בניגוד לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, המשקפת את הדין עבור הרשות המבצעת. מבחינת אותו גורם, די בכך שהוא ממלא תפקיד של חבר הממשלה, על-מנת להעניק לו את הכוח לנהוג כאוות נפשו, יהא המצב החוקי אשר יהא. והדוגמאות ידועות:
- שר משפטים המגיש לאישור הממשלה, שבוע לפני מועד הבחירות, הצעת חוק שיו"ר ועדת הבחירות המרכזית קבע כי היה ותעבור, תביא לסיכול סדרו התקין של יום הבחירות, ובהתאם לכך היועץ המשפטי לממשלה קבע כי קיימת מניעה משפטית באישורה.
- שר לביטחון פנים שמחליט, בחוסר סמכות ובניגוד לחוות הדעת המשפטית שניתנה לו, לסטות מעמדתם של גורמי המקצוע במשרד הבריאות באשר למדיניות הרפואית שהתוותה בהתאם לה, בנוגע לסדר העדיפות בחיסון כלואים הנמצאים בקבוצת סיכון.
- שר הממונה על רשות החברות הממשלתיות, שמחליט באופן שרירותי להימנע מליפות את כוחם של נציגי המדינה באספות של חברות ממשלתיות, באופן המביא לכך שהאינטרסים של המדינה בעבודתן של חברות אלו ייפגעו. זאת, אך משום שלא הסכים עם חוות דעת שניתנה לו בנושא אחר לגמרי.
- שר לביטחון פנים המודיע לבית המשפט העליון כי היועץ המשפטי לממשלה לא מייצג אותו בתיק מסוים, משום שהוא לא מקבל את עמדתו המשפטית המחייבת באותו עניין, אודות הפיקוח הפרלמנטרי הנדרש על פעולות השר, כפי שנקבע במפורש בחוק הרלוונטי.
לדבר על ביטחון משפטי
במקרים אלו, ובמקרים אחרים הדומים להם, ההתנערות של השר הממונה ממרותו של הדין מלווה ברטוריקה החוטאת לאמת על כך שהייעוץ המשפטי לממשלה מבקש כביכול להתערב בקביעת מדיניות הדרג הנבחר. מובן כי אין דבר רחוק יותר מהאמת. אינני עוסק בקביעת מדיניות הממשלה. זו איננה המומחיות שלי. זו איננה הסמכות שלי. זו איננה האחריות שלי.
אני, ויתר אנשי הייעוץ המשפטי הציבורי, עוסקים בסיוע לממשלה להגשים את מדיניותה בגבולות הדין. ב-99% מהמקרים, העבודה המשותפת עם הממשלה ועם שרי הממשלה, מובילה למציאת פתרונות משפטיים להגשמת מדיניותם, כולל במצבים מורכבים מאוד. אך כאשר אנו רואים כי הממשלה או מי מחבריה מבקש לחרוג ממגבלות הדין, תפקידנו הוא לשמש שומרי סף נאמנים לשלטון החוק. לסיכום, אין מקום בחברה דמוקרטית, ששלטון החוק מהווה בה ערך עליון, לשיח הנאמנות או לשיח הסמכות המוחלטת.
חלף זאת, יש מקום לשיח אחר - זהו השיח על ביטחון משפטי, מונח אותו הזכרתי בדבריי באירוע הזה בשנה שעברה, המהווה חלק מהחוסן הלאומי במדינה דמוקרטית, בצד הביטחון הצבאי, הביטחון הכלכלי וכן הלאה. הביטחון המשפטי הוא הביטחון של כל אדם במדינת ישראל בכך שמערכת המשפט תמלא את התפקידים המתחייבים בדמוקרטיה לשם הבטחת העליונות של שלטון החוק, כאמצעי ראשון במעלה להבטחת התהליכים הדמוקרטיים, האינטרס הציבורי וזכויות הפרט. החובה לספק ביטחון משפטי לכל אדם מוטלת לא רק על גורמי החוק והמשפט במדינה, אלא על כל אחת מרשויות השלטון, ועל נבחרי הציבור בכלל זאת. החובה הזו מקבלת משנה תוקף, ובכך אני חוזר לראשית דברי, בעיתות משבר, כדוגמת התקופה שבה אנו נמצאים כעת.
לא אוכל לחתום את דברי, מבלי שאתייחס אל מי שהייתה אחת מאושיות המשפט הציבורי במדינת ישראל; מי שזכיתי ללמוד מחוכמתה, מבהירות מחשבתה ומיכולתה להאיר זוויות חדשות שלא חשבתי עליהן קודם. אני מדבר כמובן על פרופ' רותי גביזון, זכרה לברכה, שהלכה לעולמה השנה. רותי הותירה אחריה כתיבה עשירה במגוון רחב של נושאים, בספרים שכתבה, במאמרים שפרסמה, ובפוסטים המפורסמים שלה בפייסבוק, שגררו מאות ואלפי שיתופים ותגובות. אבקש לחתום את דברי בקטע מתוך אחד מהפוסטים הללו, מחודש אוגוסט 2018, שעסק ממש בנושאים עליהם דיברתי הערב:
"חובתנו כאקדמאים היא לפתח מחדש שיחה קוהרנטית על תפקיד היועץ המשפטי והאנשים העובדים עמו ובשבילו שניתן להגן עליה ותיתן למי שעובדים בתוכה תחושה משמעותית של שליחות ושל משמעותיות ושל החשיבות הקריטית של מקצועיות ויושרה ואומץ. של שירות ציבורי אמיתי וגם של יושרה מקצועית והבנה של ייחוד תפקידם מול תפקידם של שרים ונבחרי ציבור.
"רק שיחה מעודכנת כזאת תאפשר לשירות הציבורי של המדינה להמשיך להיות מוקד משיכה למי שרוצים לשרת בשירות המשפטי הציבורי כמשפטנים ולאו-דווקא כפעילי ציבור או ארגוני זכויות. לכולם תפקיד חיוני בדמוקרטיה. לא נכון לטשטש את ההבדלים הקריטיים ביניהם. וחובתנו לגבות אותם כאשר הם פועלים נכון דווקא במסגרת הנכונה ורמת המתחים הזאת. ולא לתת להם את ההרגשה שהם עובדים נכון רק אם הם בוחרים בעיקר לשרת את הממשלה או לתפקד בעיקר כמצרי דרכה.
"אותו דבר נכון גם לגבי בתי המשפט ופקידי ציבור אחרים. מי שדורש מהם לייצג את תפיסת עולמו הפוליטית אל יתפלא אם תהיה פוליטיזציה בלתי נסבלת של המינויים. ומינויים פוליטיים בלי איכויות מקצועיות לא מתפשרות בנקודות הרגישות האלה באמת עלולות להיות צעד משמעותי בהחלשת הדמוקרטיה הישראלית. וכולנו נשלם את המחיר. ממש כולנו". דברים כדורבנות. יהי זכרה ברוך.
