פרטי האירוע
בין המערערים למשיבה 1 נכרת חוזה מכר לגבי דירה בבית משותף שהמשיבה 1 הקימה. בתסריט שצורף לחוזה זה סומן חדר המדרגות כרכוש משותף. במהלך הבנייה גילו המערערים כי חלק מחדר המדרגות צורף לדירה השכנה לדירתם. הם דרשו מהמשיבה 1 שתהרוס את הקיר שסגר אותו חלק מחדר המדרגות, ולאחר שניסיונות למצוא פשרה ע"י תשלום פיצוי כספי נכשלו, הם הפסיקו לפרוע את התשלומים על חשבון מחיר הדירה שרכשו. המשיבה 1 שלחה להם הודעה על ביטול החוזה עקב הפרה יסודית, הם מצידם הגישו לבית המשפט תובענה נגד המשיבה 1 ובה עתרו לצו הריסה של הקיר. תובענה זו הוגשה תשעה חודשים לאחר שנודע למערערים על השינוי בבנייה. בינתיים רכשו המשיבים 2 ו- 3 את הדירה השכנה מבעליה. בבית המשפט הושגה פשרה, שבעקבותיה נותרה במחלוקת רק התביעה להריסת הקיר. בית המשפט קבע, כי אמנם הפרה המשיבה 1 את חוזה המכר, אך בנסיבות העניין לא יהא זה צודק להוציא את צו ההריסה כמבוקש. מכאן הערעור.
טענות המערערים
המערערים הגישו תובענה נגד החברה, בבית המשפט המחוזי, ובה עתרו לצו הריסה של הקיר וכן למינוי כונס נכסים לחברה, שידאג כי הצו יבוצע.
טענות המשיבים
ביצוע צו ההריסה הוא בלתי אפשרי הואיל וזה קיר תומך שהריסתו עלולה להזיק לבניין כולו. בנוסף ההריסה תצריך מצד בית המשפט פיקוח הנדסי ובטיחותי במידה בלתי סבירה.
החלטת בית המשפט
הנשיא מ' שמגר - עם חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הפך סעד האכיפה מסעד משני לסעד הראשון במעלה והראשוני בעדיפות, הנבחנת והנבחרת ע"י בית המשפט. הנפגע זכאי לתבוע את אכיפתו של החוזה שהופר (סעיף 2 לחוק), אך זכותו זו אינה בלעדית וחסרת חלופה אלא מותנית בכך שאין מתקיים חריג מן החריגים שנקבעו לכלל האכיפה ושמנויים בסעיף 3 לחוק הנ"ל, הדן בזכות האכיפה, ענייננו כאן בחריג הרביעי לסעיף זה אשר קובע כי הנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה, כאשר "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".
המערערים השתהו במשך תשעה חודשים. משנודע למערערים על הפרת ההסכם ע"י המשיבה 1, כמתואר לעיל, לא ביטלו את החוזה ואף לא תבעו מיד את אכיפתו, המוקנית להם, כאמור, מכוח סעיף 2 לחוק הנ"ל. במהלך תקופה זו חל שינוי בהרכב בעלי הדירות. הנפגע זכאי לעשות שימוש בזכותו ולתבוע פיצויים בלבד, תוך ויתור על שאר הסעדים, המוקנים לו בחוק. אולם הנפגע, אשר בחר בסעד הביטול, אינו יכול לשנות לאחר מכן את מהות תביעתו ולתבוע את אכיפת החוזה, אותו ביטל. והיפוכו של דבר. עם זאת, נפגע, אשר הקדים ותבע פיצויים תוך שמירה על החוזה, יכול בדרך כלל לצרף לתביעתו את סעד האכיפה או, לחילופין, לבקש ולבטל את החוזה: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה...".
אולם יש שגם תביעת פיצויים עלולה לחסום את הדרך בפני תביעת אכיפה. יתרה מזאת, יש שגם השהייה בין בלוויית משא-ומתן ובין בלעדיו, יכולה להפוך בקשה מאוחרת יותר לסעד האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות העניין. ניהול משא-ומתן בין המערערים והמשיבה 1 והשהייתה של הגשת התביעה לאכיפת ההסכם במשך תשעה חודשים יצרו אצל המשיבה 1 מצג, שלא נסתר ע"י המערערים, כי היא יכולה להמשיך בפעולות הבנייה ואף אינה צריכה למנוע מהמשיבים 2 ו- 3 את רכישת הדירה, שחלקה בנויה על שטח המריבה.
כאשר בית המשפט בא לדון בהפעלת סמכותו לפי סעיף 3(4), נשקלים, בין היתר, גם שאלת העיתוי ושאלת השיהוי וגם עניין הסבירות באותו מועד שבפעולתו של הנפגע, אשר חיכה וראה את הבנייה הולכת ונשלמת ואיפשר למפר לקצור את פירות מעשה ההפרה, ורק אז פנה ותבע את סעדו. יש לציין כי יכולה השהייה יתרה להשפיע על ההחלטה, מה צודק בנסיבות העניין. כל עניין יבחן לאור נסיבותיו העובדתיות וכך גם אומר הסיפא לסעיף 3(4).
במקרה של המתנה בת תשעה חודשים שבמהלכה הלך הבניין והוקם, וזאת תוך ציפייה לכך, שאם ייכשל המשא-ומתן לפיצויים יישמר בידי הנפגע בכל עת סעד האכיפה, נוצר מצב, בו רשאי היה בית המשפט קמא להחליט, כי האכיפה היא בלתי צודקת, ולעשות שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 3(4) ולדחות את הבקשה לסעד זה. הדרישה המופנית לנפגע כי בנסיבות המקרה שלפנינו יעשה מעשה פוזיטיבי על מנת שתשמר זכותו להגשת תביעת אכיפה, עולה, כאמור, מסעיף 3(4), אך ניתן גם לעגנה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).
המשנה לנשיא מ' בן-פורת - שתי הדירות עדיין לא נרשמו בספרי האחוזה על שם הרוכשים, לפיכך חל על המקרה סעיף 9 לחוק המקרקעין. מכאן שזכותם של המערערים עדיפה על זו של הקונה הקודם של הדירה השכנה.
לא ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני, שכן התחשבות זו, אפילו אפשרית היא, עקרונית, במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות - ובעניין זה אין לנו צורך להכריע - תעמוד בסתירה לתוצאה, המתבקשת מהפעלת ההוראה המהותית, הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין...".
ברור שאין זו "רשימה סגורה", כי אם רק כמה דוגמאות שיובאו בחשבון השיקולים בעת עריכת "מאזן הצדק" בין שני הצדדים לחוזה בעל העדיפות (בענייננו - בין המערערים לחברה). כאפשרות נוספת, יש שהקונה הראשון יוצר בהתנהגותו מצג כלפי המוכר שהוא מוותר על אכיפה ועל יסוד מצג זה משנה המוכר את מצבו לרעה.
אין לומר שהמערערים יצרו בהשתתפותם מצג כלפי החברה שהם זונחים את תרופת האכיפה. אולם היה זה ויתור מותנה ומנהל החברה היה מודע לכך, כעולה מתצהירו, לפיו אמרו לו המערערים "כי יוותרו על כל תביעותיהם כלפי החברה אם נוותר אנו...". החברה לא הסכימה. משנכשל הניסיון לפשרה, נפל התנאי ועמו גם "הוויתור" מצד המערערים. החברה לא ניסתה למנוע את המכירה השנייה ואת העברת החזקה לקונים החדשים, שכן מבחינתה חילופי הקונים לא שינו דבר. האחריות, החוקית או לפחות המוסרית, כלפי הקונים רבצה אך ורק (אם בכלל) על החברה.
אין לומר (אף בהנחה, המנוגדת להשקפתי, שהמערערים יצרו מצג כלפי החברה שהם מוותרים על ההריסה), שהחברה שינתה את מצבה לרעה על סמך מצג זה (או בכלל) כאשר הניחה לקונים החדשים להכנס לדירה השכנה ולתפוס בה חזקה. התנהגות המערערים גם אינה מנוגדת להוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). אפילו לדעת הדוגלים בקשת רחבה של שיקולי צדק, אין לפרש את סעיף 39 הנ"ל בדרך המרחיבה את שיקולי הצדק מעבר לסעיף 3(4) לחוק התרופות.
החברה והקונים החדשים לא הביאו ראיות לפיהן ייגרם, או עלול להגרם, לבנין נזק מהריסת הקיר. נטל הראייה הוא על המשיבים והם לא הרימוהו אפילו לכאורה. נהפוך הוא, על פניה נראית טענתם כבלתי מבוססת. אין לפרש את סעיף 3(4) הנ"ל בדרך שתעודד קבלנים או מוכרים אחרים להכנס לעסקות נוספות ואחר כך להיבנות מחטאיהם כלפי הקונה הקודם המעונין באכיפה. מוצאת אני לנכון - מתוך התחשבות בעיקר באלה שאולי רכשו אותן תוספות - לתת לחברה שהות ראויה לעשות ניסיון בכיוון זה.
הערעור התקבל, ולמסקנה זו מגיע גם השופט ד' לוין.
נכתב על ידי שגיא בנתאי
