תקנות חדשות ברשומ"ק מחייבות מבקרים לכהן כמשקיפים

ב-1.5.2021 יכנסו לתוקף לתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים לקבלת עובדים), התשפ"א-2021. התקנות יוצרות הסדר אחיד לקבלת עובדים ברשויות המקומיות, במקום הסדרים נפרדים כפי שקיים כיום בעיריות ובמועצות המקומיות/אזוריות, והן כוללות הסדרים חדשים שנועדו להגביר את ההגינות, השקיפות והשוויון.

אחד החידושים בתקנות הוא מינוי מבקר הרשות המקומית כמשקיף בוועדת בחינה לגבי משרות בדירוג גבוה, והקביעה כי נוכחותו תהא חובה. קביעה זה נראית כלא ברורה לאור הוראת סעיף 170ב(ב) לפקודת העיריות (שחלה גם על המועצות - להלן-החוק) לפיה מבקר הרשות יוזמן "לצורך ביצוע תפקידו... ויהיה רשאי להיות נוכח בכל ישיבה של מועצת העירייה או כל ועדה מועדותיה או כל ועדה מועדותיו של גוף עירוני מבוקר".

אם כן, התקנות יוצרות בנושא זה, ביחס לחוק, שלושה חידושים:

א. הטלת נוכחות חובה של המבקר בישיבות - זאת לעומת מתן שקול דעת למבקר להחליט האם להשתתף בישיבות.

ב. העדר קביעה כי הנוכחות הנה 'לצורך עבודתו של המבקר' - לעומת החוק שקובע שמבקר יהיה נוכח בישיבות לצורך עבודתו.

ג. קביעה כי המבקר יהיה משקיף (מבלי לפרט מהו משקיף ומהו תפקידו) - לעומת החוק שקובע שהמבקר לא יעשה דבר זולת ביקורת.

כפי שניתן לראות, שינויים אלה, שתכליתם להגביר את התקינות בהליכי קבלת עובדים, מצמצמים למעשה את שיקול הדעת של המבקר בנושא זה (לעומת החוק המעניק למבקר שקול דעת מלא האם להשתתף בישיבות), ומטילים עליו, כפי שנראה בהמשך, אחריות הדומה לזו של חבר ועדה.

המבקר כמשקיף

כאמור, התקנות קובעות כי המבקר יהיה משקיף מבלי לפרט מה זה משקיף ומהו תפקידו/אחריותו. התקנות גם אינן קובעות כי המבקר יהיה נוכח בישיבות ל"צורך ביצוע תפקידו". מכאן ניתן להסיק כי כוונתו של המתקין היא שהמבקר יהיה חלק מהוועדה וימלא בה תפקיד. זאת גם הסיבה, להבדיל מהחוק המסדיר את השתתפות המבקר בכל יתר ועדות הרשות המקומית, שכאן נקבע כי נוכחותו של המבקר בוועדה תהא חובה.

אך מהו היקף אחריותו של מבקר ביושבו בוועדה כמשקיף? הרי ברור מעצם 'מטבע הלשון' כי הוא אינו חבר ועדה, וככזה הוא נעדר זכות הצבעה.

מתן מענה לשאלה זו יינתן לבטח בפסיקה, ואין להוציא מכלל אפשרות שלא ירחק היום, כיוון שמדובר בדרישה צורנית, שסוגיה זו תבחן בין כתלי ביה"ד במסגרת תובענות לפסילת מכרז בעילה שהמבקר לא נכח בישיבה או שנפלו פגמים מהותיים בעבודתו. אך כבר עתה ברור, מעצם הגדרת המבקר כבעל תפקיד בוועדה, כי הוא יידרש למלא תפקיד אקטיבי בועדה.

אך מהו אותו תפקיד?

כידוע, על-פי שיטתנו המשפטית, כאשר ישנה לאקונה יש למלא את החלל הקיים בחוק, באמצעות הסקת מסקנות מהוראות אחרות בחקיקה האזרחית, או באמצעות אנלוגיה (הפרשנות במשפט, ברק). ולכן, בהעדר נורמה מנחה, אין לנו אלה לפנות להתפתחות שחלה ב 2011 בדיני החברות, עת הוחלה, במסגרת תיקון 16 לחוק החברות, "דוקטרינת דירקטור הצללים". לפיה, מי שמשמש בפועל דירקטור (משקיף/צללים) צריך לשאת בחובות של דירקטור, ללא קשר לפורמליות מעמדו. לדוגמה, גורם אקסוגני (חיצוני) המנחה את הדירקטוריון (כגון: חברת אם המנחה את חברת-הבת שלה) עלול להראות, למרות שהוא לא מכהן כחבר דירקטוריון, כנושא בחובות המוטלות על הדירקטוריון של חברת-הבת.

אשר על כן, גורם המשמש בוועדה כמשקיף, עשוי להיראות מבחינת חבותו המשפטית, כמי שקיבל על עצמו לפעול כחבר ועדה (על כל הכרוך בכך), וככזה הוא עלול להימצא כנושא באחריות לנעשה בוועדה (במעשה או ברשלנות), גם אם הוא לא השתתף בפועל בהצבעה.

אם כן, כיוון שנוכחותו היא כאמור חובה, מה גם שהתקנות מטילות כאמור על המבקר תפקיד בוועדה (להבדיל מהוראת החוק הקובעת כי מבקר משתתף בדיונים לצורך תפקידו), לא ניתן שלא לראות בכך אלא כגורם בעל חבות משפטית המקבילה עקרונית לזה של חבר ועדה, על כל המשתמע מכך.

ויתרה מזאת, גם באספקלריה של פרשנות תכליתית (מבקר מכהן בוועדה לקבלת עובדים כמשקיף בתקנות שנועדו להגביר את התקינות המנהלית) ברי כמינוי שומר סף בעל סמכויות ביקורת לתפקיד בוועדה, מקים גם הוא כלפי המבקר חבות משפטית שלפחות דומה לזו של חבר ועדה.

מהו היקף האחריות של המבקר ביושבו כמשקיף?

לכאורה ניתן להשיב לשאלה זו בפשטות, והרי המבקר לא יושב בוועדה "לצורך ביצוע תפקידו (כמבקר)". ברם בפועל אין בתקנות מענה לשאלה זו. אשר על כן, ובהעדר הנחיות, ובייחוד כיוון שנושאים אלה (מכרזי כ"א) נבחנים באספקלריה משפטית (כגון בתובענות כנגד החלטות הוועדה), מבקרים עלולים להידרש להיבטים השונים של התנהלות ועדת קבלת עובדים, כדלקמן:

א. תקינות הדיון - עמידה בהוראות בדבר הרכב הוועדה, קוורום, מעמד עובד הרשות החבר בוועדה.

ב. ייצוג - כשירות הנציגים, נציג ציבור, ייצוג נשים.

ג. תאימות - דרישות ההשכלה של המועמד צריכות לעמוד בדרישות משרד הפנים (אוגדן תנאי שירות).

ד. מיון - קביעת אמות מידה, סבירותן, משקלן היחסי ופרסומן.

ה. החלטות - תקינות דרך הבחירה במועמד הזוכה, הכרעה בשוויון קולות, נימוקים, רישום פרוטוקול בהתאם לפירוט הקבוע בתקנות.

אם כן, בהעדר אסדרה, מבקרים, שחלקם עובדים בחלקיות משרה, עלולים עקב כך להיאלץ להקצות משאבים לא מבוטלים, כדי להבטיח שהתנהלותם תעמוד במבחן המשפטי.

האם המבקר הוא הכתובת להבטחת תהליכים מנהליים?

ללא ספק שהיבטים מסוימים בהתנהלותן של רשויות מקומיות חייבים, כדי להבטיח את עמידתם בהוראות החוק, בקיומה של פונקציה אובייקטיבית, בלתי תלויה שתבחן את ההתנהלות ותיתן גושפנקא (תעודת הבטחה) כי אכן התהליך תקין. בגופים רבים הפונקציה שממלא תפקיד זה היא קצין הציות, שתפקידו לבחון האם הארגון בפועל בהתאם לחוק, ולהתריע על חריגות, זאת להבדיל ממבקר פנים המבקר גם פונקציה זו (ראה: מודל קווי הגנה).

בהעדר פונקציה שכזו ברשויות מקומיות, משרד הפנים נאלץ, כך נראה, לרתום את מבקרי הרשויות לתפקידי בקרה ופיקוח, למרות שהדבר פוגע בעקרון ייחוד הפעולות (המבקר לא ימלא תפקיד נוסף זולת נת"צ). דוגמה נוספת לכך היא תקנה 26 לתקנות העיריות (תקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין), תשנ"ח-1998 המטילה על המבקר אחריות לפיקוח על ספירות מלאי.

ללא ספק מדובר בתקדים השם במבחן את אי-תלות המבקר. ואולי הגיעה העת, שהמענה לצורך לקבל הבטחה (assurance) שהרשויות פועלות על-פי חוק של הרגולטור, יינתן בדרך מערכתית המטילה על רשויות מקומיות חובה למנות פונקציית ציות, שלא רק תבטיח שהרשות נוקטת בפרקטיקות ציות ושאלה נבחנות באופן שוטף על-ידי גורם מקצועי, אלא גם שיש ברשות גורם בעל ידע המסייע להנהלת הרשות המקומית לנהל סיכונים בתחום זה.