קראתי וסיקרתי לפני שלוש שנים את פסק הדין שזכה לכינוי "בג"ץ המורדת". הרושם המיידי שלי היה, שאין בו שום הלכה חדשה. לכל היותר הייתה בו התייחסות לאמירת אגב של דיין אחד בבית הדין הרבני הגדול ולהנמקה של דיין אחר, וההתייחסות הזאת לא קבעה שהם צודקים. להפך: דעת הרוב המפורשת בבג"ץ הייתה שהם טועים, ושבגידה אינה יכולה להוות נימוק למניעת השיתוף בנכסי בני הזוג.

ייתכן כמובן שטעיתי. ודאי שקיים סיכוי גבוה שהנשיאה אסתר חיות צדקה כאשר החליטה לקיים דיון נוסף משום שלכאורה הייתה שם הלכה חדשה, וששופטי הרוב צדקו כאשר החליטו להתערב באותה הלכה. לצד זאת, אני עדיין מרגיש את מה שחשתי (וכתבתי) כאשר חיות הורתה על דיון נוסף: שיש כאן כניעה ללחצים פופוליסטיים. הרושם הזה רק מתחזק למקרא פסק הדין.

השופט נעם סולברג, אחד משלושת שופטי המיעוט בפסק הדין שניתן היום (24.6.21), היטיב לומר זאת בראשית דבריו: "כמה וכמה תחנות נקרו בדרכו של בית משפט זה, עוד קודם לכן בדרכו של בית הדין הרבני הגדול, שבהן ניתן היה 'לעצור את הרכבת', ולהימנע מן המסע והמסה. מסביב יֵהוֹם הסער, והוא מעיק ומיותר. זעֵיר פה, זעֵיר שם, נתמלטה לה מפיו של דיין או שופט מילה או אמירה מעבר לדרוש, ועשתה לה כנפיים, אך אין הצדקה להיתלות בה, משום שלא הביאה עימה הלכה חדשה. איש באמונתו יחיה. מוטב היה להצטמצם לדל"ת אמותיו של העניין - שאלה פרטנית הנוגעת ליישום הלכת השיתוף הספציפי - מבלי להרחיבו מעבר לממדיו הטבעיים".

ברמה העובדתית, בית הדין הרבני הגדול הפך את פסק דינו של בית הדין בחיפה ושלל מן האישה את השותפות בבית, שהיא ובעלה בנו על קרקע שהייתה שייכת לבעל לפני הנישואין. הרב מיכאל עמוס קבע תחילה, על-פי המשפט האזרחי, כי לא הוכח שהייתה להם כוונת שיתוף. אחר כך העיר, ב"אוביטר" (אמרת אגב), שניתן היה לשלול את השיתוף בשל בגידתה של האישה. בעיני הרב מימון נהרי, זו הייתה העילה העיקרית למנוע את השיתוף בדירה.

בבג"ץ קבע השופט דוד מינץ שאין יסוד - אפילו מבחינת ההלכה - למניעת השותפות בדירה בשל הבגידה. הוא סבר שאין להתערב בפסיקת בית הדין הגדול, משום שמדובר בממצאי עובדה בנוגע לכוונת השיתוף היסודית. השופט יצחק עמית סבר שההערות בנוגע לבגידה הן מהותיות ומצדיקות התערבות. השופט אלכס שטיין סבר כמו מינץ, אם כי היו מי שהבינו מדבריו שהוא מאמץ גם את עילת הבגידה. זה כל הסיפור. לכן, בשום מקרה לא הייתה הלכה חדשה - לא בבית הדין הרבני הגדול ולא בבג"ץ.

מתקבל הרושם, כי מה שהקפיץ את חיות היו שני דברים. האחד: התגובות הנזעמות של ארגוני נשים וארגונים אנטי-אורתודוקסיים. השני: אמירתו הקצרצרה של הרב עמוס, לפיה הדין האזרחי אינו מחייב את בית הדין הרבני. אבל שני אלו לא מצדיקים להוביל להתערבות נדירה בפסיקת בית הדין הדתי, כאשר זו נעשית בהליך נדיר של דיון נוסף. אני מוכן להתערב, כי רוב מי שמתחו ביקורת על פסק הדין הראשון, לא קראו אותו לעומקו, אולי אפילו לא קראו את כולו; הם ראו כותרת ומיד הזדעקו, כמקובל במחוזותינו מכל הכיוונים. ואילו דבריו של הרב עמוס, מקוממים ומוטעים ככל שיהיו, צריכים להישאר כמות שהם: אמירה צדדית שדינה לרדת לתהום הנשייה.

חיות טעתה פעם אחת כאשר החליטה על דיון נוסף, וטעתה פעם שנייה כאשר הפכה את פסקי הדין הקודמים וניצלה את ההזדמנות לשיעור נרחב בעדיפותו של בג"ץ על פני בית הדין הרבני. כפי שאומר סולברג, לא היה צריך לעורר מהומות מיותרות בנושא הרגיש של דת ומדינה. נכון שעיתוי הפרסום נוח יותר מבחינת בג"ץ מאשר לפני שבועיים, אם כי הוא נובע בראש ובראשונה מכך שנותרו פחות משלושה שבועות בהם יכול חנן מלצר לחתום על פסקי דין (עד 12 ביולי). הממשלה הנוכחית מתייחסת הרבה יותר בכבוד למערכת המשפט בכלל ואליו בפרט, אבל גם בה יש מי שרוצים לראות בו שינויים מהותיים (ובראשם גדעון סער ואיילת שקד). העובדה שבין שופטי המיעוט נמצאים שני המינויים היחידים של שקד שהשתתפו בדיון - דוד מינץ ואלכס שטיין - רק יכולה להגביר את הטענות בדבר הצורך ליצור בבית המשפט העליון רוב מוצק של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי.

שופט אינו יכול לבחור את התיקים המובאים בפניו ואינו יכול להחליט במה לדון וממה למשוך את ידיו. האפשרות הזאת קיימת במקום אחד ויחיד: דיון נוסף. לא חייבים להעניק אותו, והחוק והפסיקה קובעים בבירור שזהו הליך החייב להיות נדיר מאוד. וגם אם מקיימים אותו, לא חייבים להפוך את פסק הדין הקודם. זה לא נעשה במקרה הנוכחי, וחבל מאוד על כך. אולי דבר אחד טוב ייצא מזה: דחיפה נוספת ליוזמתו של שר הדתות, מתן כהנא, לשנות את הרכב הגוף הבוחר את הדיינים ומאוחר יותר את בחירת הרבנים הראשיים, כך שלרבנות הראשית ולבתי הדין הרבניים ייכנסו יותר רבנים ודיינים ציוניים, המכבדים את המדינה וחוקיה, ואשר מעוררים פחות מהומות ופחות אנטגוניזם. כך יהיו פחות עילה להתערבות של בג"ץ, ופחות עילה לחיכוכים ומריבות.