האפשרות שהדמוקרטים יגדילו את מספר השופטים בבית המשפט העליון של ארה"ב, כדי להתגבר על הרוב השמרני, ככל הנראה ירדה מעל הפרק. רפורמות מקיפות אחרות, כמו הגבלת כהונת השופטים, נראות בלתי אפשריות בשל הרוב הדחוק שלהם בסנאט. אבל אין זה אומר שלא ניתן לבצע שינויים אחרים, שיזכו לתמיכת שתי המפלגות ואולי אפילו לזו של השופטים עצמם.

זו דעתו של פרופ' דניאל אֶפְּס מאוניברסיטת וושינגטון בסנט לואיס, שהיה עוזרו המשפטי של השופט אנתוני קנדי ומעיד היום (20.7.21) בפני הוועדה הציבורית שהקים הנשיא ג'ו ביידן לבחינת רפורמות בבית המשפט. אֶפְּס סבור, במאמר בוושינגטון פוסט, כי אומנם לא מדובר בפתרון הבעיות הגדולות ביותר של בית המשפט, אך הן יכולות לסייע מול בעיות קטנות יותר.

השינוי בעל הסבירות הגבוהה ביותר הוא בתחום האתיקה. לשופטים פדרליים יש כללי אתיקה, אך לא לשופטי העליון. שופטים ליברליים נסעו לחו"ל בהזמנת ארגונים חיצוניים; השופט המנוח אנטונין סקאליה יצא לציד עם סגן הנשיא דיק צ'ייני, שלושה שבועות אחרי שבית המשפט הסכים לשמוע עתירה על כוח המשימה בנושא אנרגיה בראשו עמד צ'ייני. כללים שיגבילו התרועעות ויקבעו קני מידה לפסילה בשל קשרים אישיים יתקבלו בברכה.

נושא קשור הוא שקיפות. בית המשפט העליון ידוע בחשאיותו ובהתנגדותו לחשיפה רבה יותר לציבור של עבודתו – במיוחד לשידור הדיונים בטלוויזיה. אבל ייתכן שהשופטים לא יוכלו להמשיך ולמנוע זאת. המגיפה אילצה את בית המשפט לשדר את ההקלטות הקוליות של הדיונים והשמים לא נפלו, אלא להפך – נוצר עניין רב בעבודת בית המשפט. ועדת המשפטים של הסנאט אישרה בחוק שעבר הצעת חוק דו-מפלגתית לשידור טלוויזיוני של הדיונים.

הקונגרס גם יכול להפוך פסקי דין שאינם נראים לו. יש כמובן מגבלות חמורות על יכולתו לעשות זאת; המחוקקים לא יכולים לבטל פסק דין הקובע שצעד כלשהו הוא בלתי-חוקתי, למשל. אבל הם יכולים לשנות את פרשנותו לחוק פדרלי על-ידי שכתוב של החוק. וגם בנושאים חוקתיים הקונגרס אינו חדל אונים לחלוטין. כך למשל, בשנת 2000 אישר הקונגרס שני חוקים המגדילים את ההגנות על חופש הדת, לאחר שבית המשפט פסל כבלתי-חוקתי חוק קודם שהחיל אותן ברמת המדינות.

באקלים המקוטב של ארה"ב יש פחות פסקי דין של בית המשפט העליון שניתן לגייס תמיכה דו-מפלגתית בחקיקה נגדית. אבל זה לא אומר שאין בכלל, מדגיש אֶפְּס, וחברי הקונגרס צריכים לנסות ולמצוא מקומות בהם ניתן להסכים על פתרון בעיות שיצר בית המשפט. אחד מהם הוא החסינות שנתן בית המשפט לפני עשרות שנים לשוטרים מפני תביעות נזיקין בשל הפרת זכויות חוקתיות. מחוקקים מימין ומשמאל מתנגדים לכך ומציעים חוקים שיבטלו חסינות זו.

רפורמה אפשרית נוספת נוגעת לרשות המבצעת, אך תשפיע גם על בית המשפט העליון. בכמה נושאים חוקתיים מרכזיים, סירב משרד המשפטים להגן על חוקים מסוימים שהעביר הקונגרס. במצב כזה, המשרד למעשה מזמין את בית המשפט לנקוט גישה תוקפנית כלפי חקיקה זו. התלונות על כך מגיעות משתי המפלגות. ממשל ביידן יכול לקבוע כללים נוקשים יותר ליכולתו של פרקליט המדינה לסרב להגן על חקיקה. צעד כזה לא ימנע מבית המשפט לבטל חוקים פדרליים, אך תעלה את הסיכויים שהוא לא יעשה זאת.

הוועדה שמינה ביידן תנהג בחוכמה אם תבחן צעדים קטנים אלה ודומיהם, ובלי קשר לכך – על הקונגרס לפעול מיוזמתו בכמה מן הנושאים. השופטים עצמם יכולים לאמץ כמה רפורמות, כגון כללי אתיקה והפיכת שידורי האודיו החיים לנוהל של קבע. מי שחושבים שבית המשפט זקוק לטלטלה יסודית, לא יהיו מרוצים מצעדים כאלה. אך המצוין אינו צריך להיות אויבו של הטוב, וצעדים קטנים חשובים גם כאשר נחוץ מהפך כולל.

ומה שחשוב יותר, טוען אֶפְּס: אפילו צעדים קטנים יכולים להניב תועלת רבה יותר. הם מאותתים לשופטים שנבחרי הציבור שמים לב – ושלנבחרים אלו יש הכוח ליישר את בית המשפט אם הוא סוטה ממסלולו. בדמוקרטיה שלנו, הוא מסכם, זהו לקח חשוב שהשופטים הבלתי-נבחרים של בית המשפט העליון צריכים לשמוע.