הוודאות שהלכה לאיבוד

לך לעורך דין בארץ והוא יאמר לך, בית משפט בישראל זה כמו חמין. יודעים מה מכניסים לתנור אך לא יודעים מה יוצא. אין כל אפשרות לדעת על בסיס נתונים מובהקים המונחים בפני הצדדים, מה סיכוייהם לזכות בהליך ומה סיכוייהם להפסיד בו, הטלת מטבע בטוחה באותה מידה. בואו נראה דוגמית טרייה מבית המשפט העליון, השבוע.

האקטיביזם השיפוטי - אם כל חטאת

האקטיביזם השיפוטי הביא לעולמנו מושג חדש, גוף דו-מהותי, גוף גדול המספק שירות חיוני לציבור, על-פי חוק (בריאות, כסף, אנרגיה, תקשורת) מה שהופך אותו לשפיט על-פי כללי המשפט הציבורי בנושאים הקשורים לאותו שירות (כאילו מדובר בגוף ממלכתי), בעוד שבכל פעולותיו הוא שפיט על-פי כללי המשפט הפרטי (כאילו מדובר בחברה או כל תאגיד אחר, על-פי אופן ההתאגדות של הגוף).

לדוגמא:

- ניתן לתבוע בתביעה אזרחית את קופת החולים בבית הדין לעבודה בנושאים הקשורים לקיום חוק בריאות ממלכתי על ידה.

- ניתן לתבוע בנק בתביעה אזרחית, אך ניתן גם לעתור נגדו לבית דין מנהלי בנושאים הקשורים לקיום חוק הבנקאות על ידו.

חוויה אישית

אני אישית עתרתי נגד הבנק שלי ובנק ישראל לבג"ץ לפני כשנה כי הסתכסכנו בנושא מסוים והתבצרנו הדדית. הם נתנו לי בראש עם אזהרות לגבי עתיד החשבון שלי אצלם, עד שבסוף נתתי להם בראש עם עתירה לבג"ץ. לדעתי הם התבלבלו כי הם לא יודעים מה לעשות עם עתירה לבג"ץ אין להם ידע וכ"א לטפל בנושא כזה, והתוצאה הייתה שבעקבות העתירה הם פתחו לנו חלון של זמן לסגירה של הפרשה בהסכמה.

בית המשפט מצא עילה לדחות את העתירה באופן שיכולתי להגישה מחדש בכל יום, והיום אני והבנק שלי סחבקים לא נורמליים, כאילו לא קרה כלום. השריטות הגלידו, הכל טוב, הבנק לא נכנע, אני לא נכנעתי, הם פתחו כיס (נאלצו להפעיל משרד עו"ד חיצוני), אני פתחתי כיס (נאלצתי להעסיק מספר רואי חשבון לעניין ספציפי וממוקד) אך סיימנו בהסכמה, ולפחות מהצד שלי אין כוויות. בלי העתירה לבג"ץ נגד הבנק כגוף דו-מהותי, זה לא היה קורה.

הדו-מהותי הזה הוא אחלה למי שמכיר את זה ומי שעתירה לבג"ץ כמעט לא עולה לו כסף כי גופי ענק כאלה יכולים להכאיב, ויש להם יאמבה כסף על-מנת לאכול אותך בלי מלח, אבל יש להם בטן רכה, בית משפט מנהלי, ואם העתירה מוגשת בדין גם נגד גוף ממלכתי "גבוה" ובחוקים שאינם נדונים במחוזי (במקרה שלי זה היה בנק ישראל, רשות המיסים וכמדומני גם כמה שרים והחוק היה חוק הבנקאות) אזי העתירה מוגשת לבג"ץ והתוצאה היא שהגופים הדו-מהותיים האלה מאבדים את הצפון לגמרי.

פארעך

אבל הדו-מהותי הזה הוא פארעך, כי הוא לא קיים בחוק, כלום מהדו-מהותי הזה לא קיים בחוק, הכל חלק מה"מהפכה" השיפוטית, הרחבת עילות הסבירות, המידתיות וחוסר הודאות לעבר הסקטור הפרטי. ומה קרה השבוע (בג"ץ 645/18 גיא חיון ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח')?

השבוע היה על בית המשפט העליון להחליט אם קופות החולים הן "רשות", על-מנת להקטין את חבותן כאשר הן נתבעות בתביעה ייצוגית. כלומר, האם ההתייחסות אליהן כגוף שלטוני במוקד התעסקות הקופות על-פי חוק בריאות ממלכתי מקנה להן גם זכויות של גוף ממלכתי ולא רק חובות כאלה.

ובית המשפט העליון החליט שאין דואליות. לא רק שקופות החולים נדונות על-פי שתי מערכות חוקים שונות במקביל, אלא הן לא נהנות או לא תמיד נהנות מהזכויות אשר הן צפויות לקבל כתוצאה מהחובות העודפות שלהן. אינני חס על קופות החולים ועל הבנקים, אני חס עלינו, על עם ישראל, אשר מערכת המשפט שלו יורה על עצמה ועלינו בתוך הנגמ"ש, ומחוררת לנו שוב ושוב את הוודאות השיפוטית.

בית המשפט העליון מעדיף את ספרו של אסף הראל על פני חוק יסודות המשפט

בואו אומר לכם שופטי היקרים איך אני הייתי פותר את הבעיה המשפטית הזו.

1) לא הייתי מסתמך על ספרו של אסף הראל בעניין גופים דו-מהותיים. הייתי מנסה לפתח את הנושא ישירות מפסקי הדין של מקום העבודה שלי, בית המשפט העליון בלבד.

2) אם לא היה אכפת לי מעבודתי וממשכורתי הייתי פוסק שהדו-מהותי הוא פסה, חקיקה שיפוטית כזו בטלה, ולכן ודאי שקופת חולים ודאי אינה רשות.

3) אם יש לי משפחה לפרנס ואני רוצה עדיין לעבור במערכת המשפט הייתי פונה ליסודות, לחוק יסודות המשפט אשר יש בו סעיף אחד ויחיד האומר "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".

4) חקיקה ודאי אין, וכל הסיפור הזה החלת על המשפט הציבורי על תאגידים הוא המצאה מחוץ לקופסת החוק של בית המשפט העליון.

5) הלכה פסוקה מצא היועמ"ש לממשלה אך הוא לא שכנע לגמרי בנוגע לרלוונטיות ההלכות שהביא ולמשמעותן.

6) ולמי שלא השתכנע מההלכות שהביא היועמ"ש, כל מה שנותר הוא לבחון את חלופת ההיקש על-פי חובת השופטים לחוק יסודות המשפט (חוק זה לא מוזכר כלל בפסק הדין).

7) להיקש יש יתרון נוסף, כי אם נמצא פתרון בהיקש יהיה זה פתרון הומוגני לסביבתו ולכן הוא גם יגביר את הוודאות השיפוטית ולא יעשה בה שמות.

8) וממה הייתי מקיש? הייתי מקיש מפסקי דין של בית המשפט העליון בעניינם של גופים דו-מהותיים, ובכיוון הפוך. כלומר, לו היה עותר מנהלי פונה לבית דין מנהלי באותו נושא בגלל שקופת החולים שללה אותה זכות ממנו - האם עתירתו הייתה נדונה, ולא היית נדחית עקב אי-היות קופת החולים "רשות" בעניין הספציפי של העתירה.

הגולם עם הטלאים קם על יוצרו

והשורות הכי מביכות בפסק הדין הן: "אם תאמר אחרת הרי שיהיה עלינו להגדיר כ"רשות", על-כל המשתמע מכך, גופים רבים ומגוונים המספקים שירותים חיוניים, ובכללם חברת החשמל, בתי ספר פרטיים ומוסדות אקדמיים, ואולי גם בנקים, חברות ביטוח וחברות תקשורת. וברור שכל אלה הן רשויות.

זה הגולם שבית המשפט העליון יצר עם הבאתם לעולם של הגופים הדו-מהותיים, והגולם פשוט קם על יוצרו.

את הדו-מהותי הזה אנו חייבים לעקור מהשורש. חקיקה שיפוטית היא דבר שלילי ומזיק, וכאשר במקום לזרוק לפח את הבגד הישן ולקנות בגד חדש תופרים טלאי על טלאי, זאת התוצאה.