ב. הקנין - רשות או חזקה

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע "אין פוגעים בקנינו של אדם".¹ אולם כיצד נקבע מהו קנינו של אדם?

ב.1. זכות ראלית או זכות פרסונלית?

נחלקו הוגי הדעות בעולם ביחס לקנין. יש הטוענים כי הבעלות היא קשר ממשי בין הבעלים לחפץ, לטענתם יש לאדם זכות ראלית בחפץ. לעומתם טוענים אחרים כי אמירה זו היא חסרת שחר ואי אפשר לתאר שום יחס ממשי בין החפץ לאדם, לכן הזכות היחידה שניתן לדבר עליה היא ההסכמה בין בני אדם שחפץ מסוים שייך לאדם מסוים ואנו בני האדם לא מפריעים לו לעשות בחפץ זה ככל העולה על רוחו. זכות זו נקראת זכות פרסונלית. לדוגמה: נתאר לעצמנו אדם שלקח חוטי צמר וארג מהם בגד, ברור לנו שבבגד הארוג יש משהו שהוא של האורג. ייתכן שהחוטים לא שלו, אבל העבודה שהושקעה בבגד היא זכות ממשית בבגד - זכות ראלית. כאשר ימכור האורג את החפץ לחברו, לא יוכל יותר האורג לטעון לבעלות על הבגד אף על-פי שהוא פרי עבודתו כיוון שהוסכם בין המוכר-אורג הבגד לבין הקונה, שהמוכר מעביר את כל זכויותיו בחפץ לקונה, ואנו כחברה נותנים לכך גושפנקא. כאן באה לידי ביטוי הזכות הפרסונלית. נבהיר את ההבדל שעשוי לצמוח מהבדלי הגישות בדוגמה הבאה. ראובן נתן רשות לשמעון להציב שלט פרסום בשדה שלו. אם הזכות היא ראלית משמע ששמעון (בעל השלט) קנה זכות בגוף הקרקע של ראובן ואם ראובן (בעל הקרקע) ימכור את הקרקע ללוי, לוי יקנה אותה יחד עם הזכות של שמעון (בעל השלט) להמשיך ולפרסם. אולם אם הזכות היא רק פרסונלית משמע ששמעון (בעל השלט) קנה זכות רק מול ראובן בעל הקרקע הנוכחי, וברגע שתסתיים בעלותו של ראובן על הקרקע תפקע גם זכותו של שמעון (בעל השלט). מבלי להכריע בסוגיה זו ברור שכל עוד לא יתבע לוי משמעון להסיר את השלט, יעמוד השלט במקומו. כלומר הבחינה של הזכות הראלית מגיעה לעולם רק כאשר יש תביעה פרסונלית² כך שלמעשה גם מי שסובר שהבעלות היא זכות ראלית נאלץ להודות שהביטוי היחיד של הבעלות היא בעצם בזכות הפרסונלית, כלומר ביכולת של בעל הזכות לתבוע מכל אדם אחר שלא יפריע לו להשתמש בחפץ שלו.

ב.2. הזכות הראשונית - מציאותית או הסכמית?

וכאן ניתן לשאול ומנין זכות הקנין הראשונה? כלומר באיזה שלב בהיסטוריה הפך האדם לבעל רכוש יותר מהקוף או מהפרה שהוא עכשיו הבעלים שלהם? התשובה היא שבאותו רגע שאדם החזיק ברכוש מסוים, תפס פיסת ארץ כלשהי, השתלט על בעל חיים או כל רכוש אחר הוא הפך לבעליו. כל זה היה נכון כל עוד אף אחד אחר לא ניסה להשתלט על אותו רכוש, אבל כאשר שניים ניסו להשתלט על אותו רכוש נוצרה בעיה. כאן הגיעה מערכת המשפט הראשונה שקבעה כללים בין בני האדם. לא נעים להשוות אבל גם בתוך חבורת גזלנים יש כללים למי מותר לקחת מה. במובן מסוים גם אנו כחברה אנושית בעצם השתלטנו על העולם וקבענו כללים כדי שנוכל להמשיך ולקיים את הסדר החברתי בינינו. יוצא אם כן שלפי משפט העמים הבעלות במהותה היא כלל לא ענין מציאותי אלא הסכמה אנושית. הסכמה זו מתחילה בנוהג החברתי. מה שמקובל על הכל שהוא שלי הוא שלי בלי שום פקפוק. אולם מהרגע שיש ויכוח עם האחר הטוען במעשה או בדיבור לזכות מסוימת במה שאני חושב לשלי עוברת ההחלטה להכרעה המשפטית. ההכרעה המשפטית לא מתיימרת לקבוע מה המציאות אלא מה הוא ההסדר הנכון מבחינת הסדר הציבורי. לפי תפיסה זו אין משמעות למציאות "הבעלות" כיוון שזו לא קיימת באמת אלא היא פרי הפרשנות של כל אחד מהצדדים. לפי תפיסה זו בית המשפט לא מכריע מה המציאות אלא נותן לה עוד פרשנות שנועדה לאפשר חיי חברה תקינים. אומנם הוגים שונים התיימרו לייחס לבעלות זכות ראלית בחפץ, אך גם לשיטתם זכות זאת באה לידי ביטוי רק כאשר יש תביעה שכנגד הבעלות כפי שהסברנו לעיל. כאשר נוהג אדם בדבר מסוים מנהג בעלות, מתוך תחושת בעלות הרי הוא יוצר את מציאות הבעלות כפי שלמעשה התחילה הבעלות הראשונה בעולם, כל עוד לא תיסתר תחושה זו על-ידי תביעה מאדם אחר.

לעומת זאת משפט התורה מניח שיש מציאות אובייקטיבית של בעלות³. בירור הבעלות חשוב בראש ובראשונה לאדם המרגיש רגש בעלות כלפי דבר מסוים, כדי לדעת האם אכן מותר לו לנהוג מנהג בעלות בדבר או לא. אדם הרוצה לדעת שאינו נכשל באיסור גזל, או האם הוא יכול לצאת ידי חובה בחפץ מסוים במצוות המחייבות בעלות כמו נטילת לולב בסוכות, יכול שיפנה לבית הדין בבקשת בירור האם הדבר המסוים בבעלותו או לא. במערכת זו הקניין מתחיל מבורא עולם

שלא רק ארג את העולם אלא גם יצר את החוטים, כלומר הכל שלו באמת. כך אומר אברהם למלך סדום "הרימותי ידי אל-ה' א-ל עליון, קונה שמיים וארץ"⁴ וכך חיבר הפייטן "בּורֵא עולָם בְּקִנְיָן"⁵, כלומר ה' קנה את העולם על-ידי בריאתו. ולכן בתחילה "ל-ה' הארץ ומלואה",⁶ אבל לאחר מכן חלוקה "הַשָּׁמַיִם שָׁמַיִם לַ-ה', וְהָאָרֶץ נָתַן לִבְנֵי-אָדָם"⁷ כלומר קיבלנו רשות שימוש. רשות זו היא לא תמיד בעלות, לדוגמה: ניתן להשתמש בחפצי הפקר גם בלי להיות הבעלים שלהם. גם כאשר יש רשות שהיא בעלות יכולה רשות זו להיות מוגבלת מבלי לפגוע בבעלות. לדוגמה: יכול שיהא אדם בעלים של ארבעה מינים בסוכות ורק אם הם יהיו ממש שלו הוא יצא ידי חובת מצוות הנטילה - כלומר הוא בעל זכות ראלית בהם.⁸ובמקביל לבעלות זו אסור לו להשחית את ארבעת המינים בגלל איסור בל תשחית (על אף שיש לו את היכולת לעשות זאת). כלומר הבעלות המליאה של האדם בנכס מוגבלת בבעלות העל של בורא עולם שקבע כי אין להשחית סתם ללא סיבה. חשוב להדגיש כי במערכת המשפט הכללית מבחן הבעלות הוא דווקא ביכולת ההשחתה וכל הגבלה ביכולת זו היא פגיעה מהותית בזכות הקנין⁹.

ב.3. צדק או סדר ציבורי?

לסיכום נושא זה, השדר העולה ממשפט העמים הוא שבעצם לא חשוב כיצד רכש אדם את הבעלות על נכס מסוים, עד לרגע בו יעמוד מולו אדם אחר שיטען גם הוא לבעלות על אותו נכס. במקרה זה כדי למנוע סכסוכים והתפוררות החברה תתערב מערכת המשפט, ותקבע בכלים שלה מה הוא ההסדר החברתי הנכון. לעומת זאת מערכת המשפט התורתית בנויה על צדק.

לא לחינם המילה 'רכוש' נקרא מהסוף להתחלה 'שוכר'. אתה בעל הרכוש מחזיק ברכוש כשוכר המשכיר מ-ה', הבעלים המוחלט של כל העולם. אם כן דגל אדום נוסף מונף לעברנו. האם משלימים אנו עם מערכת המשפט הכללית שיש בה מן הנוחות אך הסדר הציבורי בראש מעייניה, גם כאשר נפגע הצדק. עד כאן עסקנו במקור לזכות הקנין. עתה נברר את ההבדל ביחס בין שתי השיטות ל"מעשה הקנין".