בית המשפט העליון דחה (יום א', 7.12.08) את בקשתו של קצין בכיר אשר הורשע במגע עם סוכן זר (החיזבאללה), לסווגו כאסיר פלילי ולא כביטחוני, זאת משום שלדבריו לא פעל ממניעים ביטחוניים אלא ממניעים כלכליים גרידא.
האסיר, קצין בכיר לשעבר בצה"ל, הגיע לדרגת סגן אלוף ואשר נפצע בלבנון בשנת 1996. בשנת 2002 שינה דרכו, והחל לקיים קשר טלפוני עם סוכן ארגון החיזבאללה, לו מסר פרטים ביטחוניים רגישים, וזאת מטעמים כספיים. כמו-כן הסתבר, כי הוא ניצל לרעה את תפקידו ושירותו כקצין בכיר בצה"ל לצורך עיסוק בהברחת סמים מלבנון לישראל.
בעקבות כתב האישום שהוגש נגדו, הורשע המבקש בבית הדין הצבאי לערעורים בעבירות של מגע עם סוכן חוץ, ריגול חמור, ושתי עבירות של יבוא סם מסוכן בגינן, נגזרו על המבקש, בסופם של ההליכים, עשר שנות מאסר בפועל ושלוש שנות מאסר על תנאי. כמו-כן הוא גורש מן הצבא ונשללו דרגותיו.
באמצעות עורכי הדין ברי רוזנטל ואמנון זכרוני טוען המבקש, כי אין לסווגו כאסיר ביטחוני. שכן, לטענתו הוא פעל ממניעים אידיאולוגיים. כן טען המבקש כי על רשות בתי הסוהר להפעיל את הסמכות הנתונה לה מכוח סעיף 4ב(1) ו-(2) לפקודת הנציבות מס' 03.02.00 שכותרתה "כללים ביחס לאסירים ביטחוניים" ואשר לפיה ניתן לאשר כליאתו של אסיר ביטחוני בנפרד מאסירים ביטחוניים אם (1) מדובר באסיר שלא היה חבר בארגון עויין ולא סייע לארגון עויין, או לחלופין, האסיר ניתן כל מגע אם הארגון בו היה חבר, או (2) על-פי חוות דעת מטעם השב"כ הסרת המגבלות השמורות לאסירים ביטחוניים מאותו אסיר לא תפגע בבטחון המדינה.
המבקש טוען כי לאור שיקול הדעת הנתון לשירות בתי הסוהר, על השירות להסיר מעליו את מגבלות האסיר הביטחוני וזאת משום שמעולם לא פעל במסגרת ארגון אלא לבד, ומשום שחוות הדעת השלילית של השב"כ הושתתה על עובדות לא נכונות. המבקש טען כי כאשר נתנה באשר אליו חוות דעת שלילית, לא נטל השב"כ בחשבון את העובדה ולפיה במשך ארבע שנים היה כלוא, בעודו ממתין למשפטו, בתנאי כליאה של קצינים, אשר בהם יכול היה להתראות עם מי שבחר, ולא ניצל תנאי כליאה מקלים אלו כדי לעבור עבירות ביטחוניות.
השופט מלצר דחה טענה זו בקובעו כי "לא מתקנים טעות בטעות", ואם בטעות הושם המבקש בעודו ממתין להכרעת דינו בתנאי כליאה מקלים, אין להמשיך את הטעות לאחר שחזקת החפות הופקעה ממנו והוא הורשע בדינו בעבירות ביטחוניות. עוד קבע השופט מלצר כי אין לדעת אם בתקופה בה היה כלוא בתנאים אשר איפשרו לו תקשורת עם העולם החיצון עבר המבקש עבירות ביטחוניות, אם לאו. השופט מלצר הדגיש כי לאור העובדה ששיקול דעתו של שירות בתי הסוהר בעניין הנדון נסמך בעיקר על חוות דעת מטעם השב"כ, הרי ששיקול דעת זה רחב הוא וביהמ"ש יתערב בשיקול דעת זה אך ורק לעיתים נדירות. השופט מלצר נדרש גם לטענת המבקש ולפיה פעל ממניעים כספיים ולא אידיאולוגיים וקבע כי אין נפקא מינה מה המניע של הפוגע בבטחון המדינה: הוא יסווג כאסיר ביטחוני ולא כאסיר פלילי לפי מעשיו ולא לפי מניעיו.
להמתקת פסק דינו (מנקודת מבטו של המבקש) ציין השופט מלצר את עברו המפואר של המבקש כקצין, וקיווה כי בבואו בעתיד להגיש בקשות נוספות לשירות בתי הסוהר, על האחרון לזכור לו את 'חסד נעוריו'.
מבחן הראיה המנהלית
'הקצין שסרח' השתית למעשה את עתירתו על מבחן הראיה המנהלית. הוא טען כי טרם השב"כ הגיש לשירות בתי הסוהר חוות דעת שלילת עליו, הוא לא היה ער לכל הנתונים, לרבות הנתון ולפיו במשך ארבע שנים שבהן היה עצור כאשר התנהל משפטו, יכול היה לקיים קשר עם העולם שבחוץ ובכל זאת לא פגע בבטחון המדינה. עם זאת, למרות ששיקול דעת מנהלי אשר בוצע בניגוד ל'מבחן הראיה המנהלית' (קרי ללא איסוף הנתונים ובדיקת משקלם היחסי הראוי ביחס להחלטה שיש לקבל) עלול לפסול החלטה מנהלית כ'בלתי סבירה', לא תמיד זה כך. בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ ( או בתי הדין המנהליים) מודעים לביקורת על מבחן הסבירות, ולפיה דרך מבחן זה מכניס השופט את מה שעלול להתפס כ'עמדתו האישית' לפסק הדין, ועל כן קבע בית המשפט העליון סייג למבחן הסבירות: מתחם הסבירות הוא רחב, ורק לעיתים נדירות יתערב בית המשפט בהחלטה שלטונית בעילת חוסר סבירות. יש לציין כי ההתערבות בעילת חוסר סבירות תשתנה מעניין לעניין. לעיתים נדירות בוקרו החלטות שלטוניות הנוגעות ל'ביטחון' ול'ביטחוניזם'. גם במקרה הזה נסוג בג"צ אחורה כשבטחון המדינה הוצג כנימוק להחלטותיה.
