האם ראוי שבג"צ יעסוק בפסלות מועמדים לכנסת

בשנת 1985 נקבע בתיקון לחוק יסוד הכנסת כי רשימה שמטרתה 'שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי' אינה יכולה להתמודד בבחירות לכנסת. ביום 15.2.02 תיקנה הכנסת הוראה זו בהחילה את ההוראה לא רק על רשימות אלא אף על מועמדים לכנסת, וביצעה עוד תיקונים נוספים בחוק, שאינם חשובים לדיון פה.

השאלה המועלית פה, מבחינת הדין הראוי, היא - מי הגוף הנכון והמתאים לתרגם הוראה ברורה וחדה זו? האם הראויים ביותר הם חברי הכנסת, באמצעות וועדת הבחירות המרכזית שבה יושבים נציגיהם, או שופטי בית המשפט העליון?

לכאורה - מאי-נפקא מינה? מה ההבדל?

אלא שבמדינה היהודית יש הבדל, באשר השופטים העליונים שלנו - כבר שנים מרובות - אינם מכירים בכך שהכרזת העצמאות היא המסמך המייסד הנורמטיבי העליון שלנו. בהמשך יוסבר וינומק כי בכך הם מעמידים בשאלה את היותם הגוף הנכון שעלינו ללכת אחריו בנושאים פוליטיים, כגון הנושא הנדון. כל כך מדוע? להבנת הדבר ולהבנת קישור העניין להכרזת העצמאות יש לחזור אחורה במנהרת הזמן, לעידן מלחמת הקוממיות.

מלחמת הקוממיות התנהלה תחת הסיסמה והעקרונות שב'הכרזת העצמאות'. לפי עקרונות אלה ביקשנו להקים 'מדינה יהודית' שהיא אף 'מדינתו של העם היהודי', כפי שנאמר 19 פעם במלים ובנוסחים שונים בעמוד וחצי שהכרזת העצמאות תופסת. אף כי מנוסח הכרזת העצמאות די ברור שהכוונה למדינה המתנהלת באופן דמוקרטי, לא דובר שם בדמוקרטיה, שהרי בדמוקרטיה המדינה שייכת לכלל האזרחים, ואילו הצהרת העצמאות קבעה מראש כי המדינה שייכת לעם היהודי; המושג 'העם היהודי' אינו זהה עם המושג 'כלל אזרחי המדינה'; מושג זה כולל את היהודים בתפוצות ובארץ גם יחד כקבוצה לאומית; אין הוא כולל את הערבים אזרחי המדינה. נאמר שם אמנם שהערבים תושבי המדינה נקראים להפסיק ללחום נגד הקמתה וכי מוצעת לכל אחד מהם אזרחות שוויונית, אך שוויונות זו הוצעה כשוויונות שתינתן אישית לכל אחד מן האזרחים¹; לא הוצעה שוויונות קבוצתית בין שתי הקבוצות הלאומיות, היהודים והערבים, מחמת הסיבה הפשוטה שזוהי 'מדינה יהודית' שהיא אף 'מדינתו של העם היהודי'. מדינתו של העם היהודי אינה יכולה להיות 'מדינה דו-לאומית', כפי המושג ש'השומר הצעיר' לפני קום המדינה דגל בו. ואמנם, מפ"ם, שבזמן הכרזת המדינה הצטרפה להכרזת זו, זנחה את עקרון המדינה הדו-לאומית, מה גם וכאשר דובר במדינה דו-לאומית דובר על ארץ ישראל בשלמותה, כולל שכם חברון ג'נין עזה ורפיח. אמנם נזכרה בהכרזת העצמאות החלטת האו"ם מיום 29.11.47 המדברת בשתי מדינות, 'מדינה יהודית' ו'מדינה ערבית'; אך גם לפי החלטה זו ישראל היא 'מדינה יהודית'.

מה משמעות אי-ההכרה של שופטינו העליונים בהכרזת העצמאות כמסמך מכונן, עליון על פני כל החוקים, לרבות על פני חוקי היסוד? נזכור כי מכוחה של הצהרת העצמאות יש לנו כנסת וקיימת ממשלה. אשר לרשות השופטת - קיומה של זו לא נקבע בהכרזת העצמאות; מכוח הכנסת וחוקיה יש רשות שופטת בישראל. הכרזת העצמאות תיקנה שיהיה גוף מחוקק וגוף מבצע. לכן שני אלה הם הגופים העליונים במדינה.

כאמור, אחד הגופים העליונים הללו, הכנסת, קבעה בחוקיה כי תהיה לנו מערכת שיפוטית. אלמלא קביעה זו לא היו שופטים בישראל. והנה, השופטים, שמקור קיומם וכוחם בחוק של הכנסת, מתעלים זה עשרות שנים מעל למסמך שהוא עליון על הכנסת; הם מתעלים מעל הכרזת העצמאות. הם עושים כן בכך שאין הם מכירים בתוקפה החוקתי העליון של הכרזה זו, שמכוחה אף קיימת המדינה. עבורם - הכרזת העצמאות (הקובעת כי ישראל היא מדינה יהודית ומדינתו של העם היהודי ואינה מדברת בנושא הדמוקרטי, בוודאי לא כנושא מייסד עליו מושתתת המדינה) אינה בעיניהם אף בעלת תוקף של חוק רגיל.
נשאלת שאלה, האם לראייה מוטעית זו יש השפעה בנושא פסילת מועמדים לכנסת.

כדי להגיע לתשובה לשאלה זו יש לזכור כי לא רק השופטים, אלא אף הכנסת, יציר כפיה של הכרזת העצמאות, מעולם לא הוסמכה לשנות את העקרונות שבהכרזה זו. לכן לא הייתה הכנסת מוסמכת להפוך את ישראל מ'מדינה יהודית' שהיא 'מדינתו של העם היהודי', כפי שקבעה הכרזת העצמאות, ליצור-כלאיים הקרוי, בבחינת 'תרתי דסתרי', 'מדינה יהודית ודמוקרטית'. תרתי דסתרי מדוע? לא מבחינה זו שמדינה יהודית אינה יכולה או אינה צריכה להתנהל לפי כללים דמוקרטיים ובעזרת גופים דמוקרטיים נבחרים, אלא מבחינה אחרת. הבחינה האחרת היא - שבכל מקרה שבו מתגלה ניגוד בין עקרונות הכרזת העצמאות ('מדינה יהודית') מחד גיסא לבין העיקרון שהוסיפה הכנסת ('מדינה דמוקרטית') מאידך גיסא - לא יהיה ברור מתוך ההגדרה הזו לעצמה איזה עיקרון 'ינצח', מדינה יהודית או מדינה דמוקרטית². לכן, ביחס למי שמבטלים תוקפה החוקי של הכרזת העצמאות, המושג 'מדינה יהודית ודמוקרטית' טומן בתוכו אפשרות של סתירה. השופטים העליונים נכנסו במבוך הסתירה הזו, בתפר שבין מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית; הואיל ואין הם מכירים בהכרזת העצמאות כחוק או כחוקה, ובהיות להם השקפת עולם יותר דמוקרטית מאשר יהודית, מעדיפים הם, בפועל, את הערך 'מדינה דמוקרטית', על פני הערך 'מדינה יהודית' ברגע המבחן, כאשר מתגלה ניגוד לכאורה בין שני אלה.

דוגמא בולטת אחת של מקרה שבו התגלה ניגוד בין 'מדינה יהודית' ל'מדינה דמוקרטית' - ואין זה המקרה הראשון לעניין זה³ - היא המקרה של פסק קעדאן על דבר היישוב קציר⁴. שם פסק בג"צ כי אל למדינה להקצות קרקעות לסוכנות היהודית. בג"צ קבע זאת באופן גורף בגלל שמצא שהמדינה אינה מקצה קרקעות להקמת יישובים ערביים, ואילו הסוכנות היהודית היא 'גוף מפלה'. היא מפלה ערבים לרעה בכך שהיא מקימה יישובים יהודים, ולא יישובים ערביים. החלטה זו מבוססת על העיקרון הדמוקרטי של שוויון. בזה הועדפה 'המדינה הדמוקרטית' על פני 'המדינה היהודית'. הועדפה 'מדינת כל אזרחיה' על פני 'מדינתו של העם היהודי' שבהכרזת העצמאות.

פסיקה זו דומה, בהשלכה, לדוגמה היפותטית שבה בית המשפט העליון של ארה"ב היה פוסק למען העיקרון של 'צדק לפי עקרונות הקומוניזם' על חשבון העיקרון של 'צדק ליברלי'. נשאלת שאלה, כיצד הייתה המערכת הפוליטית בארה"ב מגיבה במקרה זה. נכון להשיב לשאלה זו בבחינת 'קל וחומר' על בסיס זה שמעמדו של בית המשפט העליון בארה"ב מעוגן בחוקה האמריקנית באופן שוויוני למעמדם של שני בתי הנבחרים ושל הנשיא, בעוד שבישראל, כאמור, המצב שונה. נקל להניח כי התגובה הפוליטית האמריקנית במצב זה הייתה ביטול ההחלטה השיפוטית בכל דרך חוקית, בין בפיטורי השופטים בין בהכפלת מספר השופטים, בין בתיקון חוקתי. לכן, למחרת פסק קציר התגובה הישראלית, אילו התברכה בבריאות פוליטית ובהחלטיות של עמידה על התשתית העקרונית עליה בנוייה המדינה, אף היא היתה אמור לפתור את הבעיה לאלתר, בדרך זו או אחרת⁵.

אך הואיל ולא כך נעשה, באו שופטינו העליונים ופסקו כי עזמי בשארה, הדוגל ב'מדינת כל אזרחיה' על פני 'מדינתו של העם היהודי', הדוגל ב'מדינה דמוקרטית' על פני 'מדינה יהודית', יהיה מועמד לכנסת. הנימוקים לפסיקתם טרם ניתנו, אך הנושא גלוי על פניו; ניסוח כזה או אחר של נימוקי ההחלטה לא ישנה את התמונה⁶. מדובר בעמדתו הגלויה של עזמי בשארה, ודבריו הרי פורסמו וידועים. לפי בשארה, כל מדינה מודרנית, וישראל בכלל זה, צריכה להיות 'מדינת כל אזרחיה'; לכל הקבוצות השונות ממוצא אתני כזה או אחר צריך להיות מעמד פוליטי נמוך לעומת 'האומה' שהיא כלל ציבור האזרחים. אין מקום לזיקה של מדינת ישראל לעם היהודי לתפוצותיו; יש לקבל ששוויון קבוצתי בין הקבוצה האתנית ממוצא יהודי לקבוצה האתנית ממוצא פלשתיני, יש לקבל את זכות השיבה; אם פירוש זכות השיבה יהיה רוב פלשתיני - אין מניעה לכך. מבחינתו, זוהי 'מדינה יהודית' באשר היא הוקמה לפי חזונה של הקבוצה האתנית היהודית, בה אין עזמי בשארה מכיר כ'לאום'. לדידו היהודים בימינו אינם לאום.

וכי כיצד ציפו אנשים שבית המשפט שלנו יפסוק? הרי בפועל - אף כי לא בדרגה של תיאור תיאורטי של עמדתם - שופטינו העליונים מצדדים באותה עמדה שעזמי בשארה מצדד בה. דברים אלה דורשים הסבר: אמנם אומר תמיד בית המשפט העליון כי ישראל היא מדינה יהודית, אף מדינה ציונית היא, אך הנשיא אהרן ברק מבין את הציונות אחרת מכפי שהבינוה אבות הציונות, והפסיקות בפועל של בית המשפט הן כרוחו ובהתאמה לדעותיו. היהודים בישראל הגיעו לדרגה בה את הציונות מנהלים מתוך מערכת בתי המשפט. זוהי אף הדרגה בה הם כופפים את דגלי צבאותיהם שלחמו במלחמת הקוממיות. זוהי הדרגה בה הם מכריזים על כניעה גמורה בפני עמדתם של השופטים. אף שאין זו בוודאי כוונתם של השופטים העליונים, עמדה זו שלהם עשויה להוביל בפועל לביטולה של המדינה היהודית, שעליה לחמו היהודים. להסבר הדברים תובא הדוגמה ההיפותטית הבאה: מה היה קורה אילו הודיעו הערבים בתחילת שנת 1948 כי הם מסכימים להקמת מדינה יהודית בגבולות החלוקה בתנאי שתהיה זו אף 'מדינת כל אזרחיה'; תהיה בה זכות לאומית שווה לכל הקבוצות הלאומיות והאתניות, כולל יהודים וערבים. לא נראה כי דוד בן גוריון ושאר מייסדי המדינה היו יכולים לחיות עם הצעה זו. סביר להניח כי הם היו מנהלים מלחמה ('מלחמת קוממיות של העם היהודי') כדי לסכל את המזימה.

שתי שאלות לא-היפותטיות יישאלו עתה בהקשר זה:

1. האם הניסוח ההיפותטי הנזכר סותר את עמדותיו של עזמי בשארה?

2. האם הניסוח הזה סותר את עמדותיו של בית המשפט העליון? אם התשובות לשתי שאלות אלה הן על דרך החיוב, לא נראה כי בית המשפט בהרכבו הנוכחי צריך להיות ממונה על פסילת מועמדים לכנסת, לפחות לא כאשר הנימוק הוא על צד השאלה של מהות המדינה. הואיל ושאר השאלות הקשורות לפסילת מועמדים קשורות לשאלת מהות המדינה, ראוי ונכון הוא למצוא פתרון יצירתי אחר לשאלת פסילת חברי הכנסת, שהיא שאלה פוליטית מעיקרה.

השאלה היא שאלה פוליטית הואיל וסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת הדן בנושא הפסילה של חברי כנסת הוא סעיף שבמהותו הוא בעל הוראה פוליטית הקשורה בהשקפת עולם. מי שאינו שלם עם השקפת העולם העומדת מאחורי סעיף 7א אינו האדם המתאים להכריע הכרעה סופית בעניין. הכרעתו לפי כוונת המחוקק תהיה אינוס פוליטי לגביו. הכרעתו בניגוד לכוונת המחוקק תהיה שגיאה הן מצדו והן מצד מי שקבע אותו כפוסק בעניין.