שופט בית המשפט העליון, מישאל חשין, נענה לבקשת הפרקליטות והורה על קיום דיון נוסף בפרשת שמעון שבס בהרכב מיוחד: תשעה עד אחד-עשר שופטים. ואולם, קבע השופט, הפרקליטות תהא מושתקת מלבקש עונש מאסר לשבס - אם יורשע, בסופו של דבר.
שבס הורשע בבית המשפט המחוזי, וזוכה בבית המשפט העליון לחלוטין מהעבירות שיוחסו לו, לרבות מן העבירה של מירמה והפרת אמונים. כנגד זיכויו מעבירה זו (האחרונה), עתרה הפרקליטות לקיום דיון נוסף. בשם הפרקליטות עתרה פרקליטת המדינה עדנה ארבל; ובשמו של שבס עו"ד מיכה פטמן.
הפרקליטות טענה בבקשתה, כי יש לקיים דיון נוסף; מפאת חשיבותה וקשיותה של ההלכה שנפסקה בפסק דין זה ובשל היותה עומדת בסתירה להלכה הקיימת; בשל זאת שפסק הדין עלול להשפיע השפעה מהותית על תרבות השלטות במדינת ישראל, ובאופן מיוחד על הכללים הראויים בדבר היחס בין הון ושלטון; ועקב זאת שפסק הדין שזיכה את שבס חורג מאמות המידה הנורמטיביות שנקבעו בעבר וקובע, הלכה למעשה, עמדה נורמטיבית חדשה כאשר להבחנה שבין התחום האתי או המשמעתי ובין התחום הפלילי. הפרקליטות מבקשת, איפוא, לקיים דיון נוסף ולהכריע, בהרכב מורחב של שופטים, "מהן אמות המידה הנורמטיביות לפיהן יש לפרש אתה עבירה של מירמה והפרת אמונים ובכלל זאת את יסוד הפגיעה בציבור".
בתגובתו לבית המשפט העליון התנגד שבס לדיון נוסף, וטען: אין בפנינו הלכה, אין בפנינו הלכה חדשה, אין בפנינו עניין עקרוני, אין בפנינו עניין חדש או קשה או טעון הבהרה; הגבולות בין הפלילי ללבר פלילי - מוכרים כבר מזה מספר עשורים; גם חילוקי דעות בין שופטי הרכב אינה עילה לדיון נוסף; כן ידוע זה מכבר כי רצון המדינה לערער על פסק דין חלוט אף הוא אינו עילה לדיון נוסף; וכך גם העובדה כי קיים פסק דין אשר בו על בסיס עובדות אחרות נקבעו ממצאים אחרים אינה מהווה עילה לדיון נוסף.
השופט חשין דן בטענות הצדדים בנוכחותם, ולאחר מכן בתגובות שהגישו. בהחלטתו החדשה קבע:
"הקורא בעתירת המדינה יכיר בנקל כי אין היא עתירה מן-המניין לקיומו של דיון נוסף. ואמנם, פסק הדין שניתן בערעורו של שבס אינו אומר לקבוע הלכה "חדשה" במובנו הרגיל של המושג "הלכה חדשה". מכריע הוא במסכת העובדות שהונחה לפניו על-פי ההלכה הקיימת. ואולם גם זו אמת, שהעיקרים הבונים את העבירה של מירמה והפרת אמונים, ותחומי התפרשותה של העבירה, מעורפלים הם למדי. אכן, התמונה הנחזית של ההלכה הקיימת בעניינה של עבירת המירמה והפרת אמונים - כך גם בעניינו של שבס - רחוקה היא מאוד מהניח את הדעת. מעבר מזה, מדברים אנו בעבירה שקשה להגזים בחשיבותה מבחינתם של המינהל התקין, אינטרס הציבור וטוהר המידות של עובדי הציבור. ומעבר מזה, ענייננו בעבירה ייחודית ומיוחדת, עבירה בת "ריקמה פתוחה", עבירה שגבולותיה אינם ברורים כלל ועיקר. העבירה "עבירת מיסגרת" היא, ושלא כדרכן של עבירות פליליות אין היא בנויה על יסודות מוגדרים באורח מדוייק וברור. העבירה עבירה היא שניתן לכנותה "עבירה יישומית", קרא: עבירה שעיקריה ניכרים בדרכי יישומה.
זאת ועוד: בשנים האחרונות הוגשו כתבי אישום לא מעטים נגד אישי ציבור בעבירה זו של מירמה והפרת אמונים, ואולם פסקי הדין שניתנו לא הבהירו במידה מספקת את יסודותיה ולא היתוו בדיוק הראוי את קו הגבול בין התנהגות שאין בה אלא פגיעה באתיקה או הפרה של כללי משמעת לבין התנהגות הנושאת אופי פלילי. הנדרש מכאן הוא, שאין הלכה הקובעת אמות-מידה ברורות די-הצורך להנחייתם של עובדי ציבור בעת מילוי תפקידם, ולהנחיית הרשויות הממונות על אכיפת החוק בפתיחתן של חקירות ובהגשת אישומים בעניינה של עבירה זו. אם אין די בכך, הנה היעדר הבהירות באשר להיקפה של העבירה בא לידי ביטוי מטריד - פעם אחר פעם, וכן אף בענייננו - בחילוקי דעות המתגלעים בין השופטים בשאלה אם התנהגות פלונית באה או אינה באה בגדריה של העבירה.
על-רקע דברים אלה כולם שקלתי את עתירת המדינה ואת טעמי ההתנגדות של שבס; שקלתי כל אלה והיגעתי לכלל מסקנה כי יש ונכון להורות על קיומו של דיון נוסף. אכן, ערפל כבד זה הנח על העבירה ראוי לו כי יוסר או, למיצער, כי יתפוגג ולו במיקצת. במובן זה, כך סבור אני, ההלכה בענייננו הלכה היא שמפאת "חשיבותה" ו"קשיותה" - כמשמעות מושגים אלה בהוראת סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 - ראויה היא כי תידון בדיון נוסף. אפשר אף ניתן לומר כי מדברים אנו במצב בו קיימת סתירה בין הלכות שנפסקו על-ידי בית המשפט העליון. ראוי להם לבתי המשפט כי יעשו את כל הניתן, כיכולתם, להבהיר את עיקריה ואת תחומי פרישתה של העבירה. בוודאי ראויה היא ההלכה לדיון נוסף בה מבחינת אינטרס הציבור.
עתירת המדינה, כאמור בה, עיקרה בצורך לקבוע מיבחן ברור ליישומה של עבירת המירמה והפרת אמונים. בתיתי דעתי לצורך זה, ובהתחשב במיוחדוּת העתירה שלפנינו - עתירה שאין עניינה ב"הלכה חדשה" במובנה הרגיל אלא בהלכה חשובה וקשה על רקע הצטברות הלכות קודמות זו-על-גבי-זו - זימנתי את באי-כוח בעלי-הדין ושאלתי את בא-כוח המדינה אם נכונה היא המדינה - למקרה שתזכה בעתירה - לוותר מראש על עתירה לגזור עונש מאסר על שבס. בא-כוח המדינה ביקש שהות להתייעצות, ומונחות עתה לפניי תגובת המדינה לשאלתי ותגובתו של שבס לתגובת המדינה.
תגובת המדינה מגלה על פניה התלבטות לא קלה שהפרקליטות נתלבטה בה, אך לסופם של דברים מסכימה המדינה כי לא תעתור לגזור על שבס עונש מאסר - אם תזכה, כמובן, בעתירתה - וזאת "בשל המאפיינים המיוחדים של הבקשה בתיק זה, ולנוכח הערותיו של בית-המשפט הנכבד והצעתו בדיון, ובשל החשיבות היתירה שמייחסת העותרת לדיון הנוסף המבוקש".
בתגובתו על תגובת המדינה טוען עורך-דין פטמן כי אין בדברי המדינה כדי לשנות ממערכת השיקולים שלעניין, וממילא ראוי לדחות את העתירה לקיומו של דיון נוסף. בא-כוחו של שבס מדגיש בתגובתו כי אין זה דין שעל גבו של מרשו יחרשו להבהרתה של ההלכה, ועומד הוא על הסבל שהיה מנת חלקו של שבס בחקירתו ובמשפטו שפרש עצמו על פני כשבע שנים, מאז שנת 1996 ועד הנה. וכך אומר בא-כוחו של שבס בסיומו של טיעונו זה: "אין למדינה כל זכות שבדין לחייבו [לחייב את שבס] ליטול חלק בהליכים 'תורתיים' הנדרשים, לדעת המדינה, להגדרה טובה יותר של עבירת הפרת האמונים, ממנה זוכה שבס".
שקלתי את הטיעונים מכאן ומכאן, והחלטתי כי יש ונכון להורות על קיומו של דיון נוסף. אשר לטיעונו האחרון של שבס נזכור, שבית-המשפט קבע מפורשות - לעניינה של הפרשה הראשונה - כי התנהגותו של שבס היתה התנהגות בלתי ראויה, כי נפל בה פגם, וכי בפעילותו דבק דופי אתי. בית-המשפט אף הוסיף וקבע כי "חריגתו של שבס מנורמת ההתנהגות המצופה מעובד ציבור הצדיקה את העמדתו לדין משמעתי ..." (בפיסקה 25 לפסק-דינו של השופט מצא).
על בסיס כל הנימוקים הנ"ל החליט השופט חשין, בסופו של דבר, על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין שניתן בערעורו של שבס. הדיון הנוסף יוגבל לבירור עיקריה ותחומי פרישתה של עבירת המירמה והפרת אמונים, במגמה לקבוע מיבחן ברור ומדויק ככל הניתן ליסודותיה של העבירה וליישומו של הדין על עניינו של שבס.
