חברת גלובקול תקשורת הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים, ובה ביקשה לפסול את זכייתה של חברת בזכל תקשורת במכרז לאספקת ציוד מרכזיות טלפון ולמתן שירותי תחזוקה למשך חמש שנים עם אפשרות הארכה לשנתיים נוספות. המכרז פורסם על-ידי משרד האוצר.
המכרז שפורסם בפברואר 2001 כלל אופציה להרחבה גם על שירותים לקריות הממשלה ברמלה ובחיפה, והוא נחשב לאחד הגדולים מסוגו. השתתפו במכרז, במקור: בזכל תקשורת, גלובקול תקשורת ואי.סי.איי טלקום. בדיקת ההצעות במכרז נעשתה על-ידי חברת סנסקום, יועצים למערכות תקשורת - דבר שהוליד, מאורח יותר, חשש לניגודי עניינים לטובת הזוכה (בזכל תקשורת), ועמד ביסוד העתירה לביטול הזכייה.
בעתירה טענה חברת גלובקול תקשורת, באמצעות עורכי הדין יורם מושקט ושרון שפינט: הצעת בזקכל לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז; הצעת בזקכל לא היתה צריכה לעבור את ציון המינימום שנקבע למרכיב האיכות (75) והניקוד שקיבלה במכרז (77) לא הגיע לה; קיים מצב של ניגוד עניינים אצל חברת הייעוץ שיעצה לוועדת המכרזים וקיים חשש ממשי כי היועץ לוועדת המכרזים סייע לבזקכל לעבור את תנאי הסף שנקבעו במכרז, בשל קשר עסקי מתמשך עם חברת בזק - החברה הישראלית לתקשורת; הצעת בזקכל היא מונופול - נגועה בחוסר תום לב, שהתגלה בכל שלב בהתנהגותה של בזקכל במכרז.
הפרקליטות, שייצגה את החשב הכללי במשרד האוצר, ביקשה לדחות את העתירה. טענותיה: קיים שיהוי בהגשת העתירה; השימוש בחברת סנסקום כיועץ מקצועי במכרז אינו נגוע בניגוד עניינים; התנהגות העותרת נגועה בחוסר נקיון כפיים; בזקכל עמדה בתנאי הסף שפורטו במכרז; ציון האיכות של בזקכל נקבע בצורה מקצועית ואין עילה לפסילתו.
בזקכל תקשורת, שיוצגה על-ידי עו"ד רנאטו יארק, ביקשה גם היא לדחות את הטענות על הסף. טענותיה, בתמצית: בזקכל עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, כולל התנאי הנוגע לקבלן המשנה; בזקכל קיבלה כדין את ציון האיכות שניתן לה (77); יש לדחות את הטענה בדבר ניגוד העניינים של היועץ המקצועי. הטיעון הנ"ל הועלה באיחור והיועץ המקצועי יעץ כבר במכרז קודם בו התחרו העותרת ובזכקל. גם משפטית אין בפניינו מקרה של ניגוד עניינים; הצעתה של בזקכל אינה נגועה בחוסר תום לב ואין כל יסוד ובסיס לטענת העותרת כי בזקכל הינה "מונופול"; עתירת העותרת לוקה בשיהוי משמעותי מה גם שהעותרת העלתה טענות חדשות תוך כדי הדיון.
חברת הייעוץ סנסקום יועצים למערכות תקשורת, שיוצגה על-ידי משרד עורכי הדין ברוך גרוס, הציגה את עמדתה, בשל זאת שצורפה כצד ישיר לעתירה: העותרת אינה מפרטת את מהות השירותים אותם סיפקה חברת היעוץ לבזק ולא הראתה כל בסיס לחשש כי חברת הייעוץ תקבל או מצפה לקבל, טובות הנאה מבזק; חברת הייעוץ ביצעה את העבודה האחרונה עבור חברת בזק במאי 2000 והיקף הפעילות בין שתי החברות הוא בסכומים קטנים; לא נפל כל פגם בניקוד הערכת איכות ההצעות במכרז; אין במקרה זה חשש, ולו קלוש, כי חברת הייעוץ תזכה בטובת הנאה כלשהי עקב זכייתה של בזקכל במכרז; טענות העותרת מעידים על העדר תום לב וחוסר נקיון כפיים מצידה.
השופטת יהודית צור שדנה בעתירה כאמור, קיבלה את עמדתה של גלובקול תקשורת בנודע לליבה של העתירה - ניגודי עניינים. "יאמר כבר עתה", כתבה השופטת, "כי הגעתי למסקנה כי הטענה שהועלתה כלפי חברת הייעוץ על "ניגוד עניינים" יש בה ממש ויש לקבלה. מאחר והכרעה בטענה זו מכריעה למעשה את גורל המכרז ויש בה לייתר את הצורך לדון בחלק מהטענות האחרות". לכן החליטה השופטת לעסוק בעניין זה, וכיוון שקיבלה טיעון זה - קיבלה את העתירה, ונמנעה מלדון ביתר הסוגיות.
בפרק המסקנות כותבת השופטת צור, כי "הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים מטרתו להבטיח את ההתנהגות הראויה של מי שעובד למען הציבור. מבחנו של הכלל אינו סיבתי-עובדתי אלא נורמטיבי ותכליתו לשמר את אמון הציבור בעבודתם ובהחלטותיהם של רשויות המינהל הציבורי ושל אלה העובדים או יועצים למינהל הציבורי".
השופטת כותבת עוד (ציטוט):
בענייננו מדובר בחברת יעוץ שהיה לה תפקיד מרכזי במכרז ולהחלטותיה היתה השפעה חד משמעית על ההכרעה במכרז. מדובר בעניין מקצועי מובהק ומטבע הדברים ברור כי הבחינה המקצועית המדוקדקת שערכה חברת הייעוץ בנוגע להצעות של החברות המתחרות במכרז, התקבלה ואומצה על-ידי ועדת המכרזים. ככל שהחשיבות של היועץ בעבודת הוועדה גדלה כך גובר הצורך להבטיח, ברמת ביטחון גבוהה, כי היועץ משוחרר ממצב של ניגוד עניינים. בכך שונה המצב בענייננו לעומת זה המתואר בפרשת י.ב.מ., שם מרכזיותו וחשיבותו של היועץ היתה פחותה בהרבה. באותו מקרה היועץ לא ייעץ לוועדת המכרזים אלא רק לשניים מחבריה ואילו הוועדה נעזרה בבחינת ההצעות בחוות דעת ובייעוץ של מומחים מקצועיים רבים (עמ' 276 לפסק-הדין). ראוי לציין כי עניין זה היווה שיקול מרכזי בדעתו של כב' בייסקי שסבר - בדעת מיעוט - כי אין מקום לפסילת החלטת ועדת המכרזים. כב' השופט בייסקי ציין בעניין זה: "והעיקר: דסקל לא רק שלא היה חבר ועדת המכרזים, אלא גם לא ייעץ לה. זו הייתה עצמאית לבחון ולשקול את הנתונים של כל אחת מההצעות, כפי שאלה נתגבשו לאחר כל התיקונים, השינויים, התאמתן לדרישות המזמין ומבחינת המחירים. בכך נעזרה ביועצים ומומחים משלה" (עמ' 279 לפסק הדין בפרשת י.ב.מ.). לא כן בענייננו. כאן המימצאים והמסקנות של חברת היעוץ קבעו את הציונים שניתנו למציעות על איכות העבודה והשירות והכריעו בשאלת עמידתן בתנאי הסף שנדרשו במכרז.
לעותרת, כמו גם לחברת אי.סי.איי טלקום בע"מ, טענות רבות על עיוותים בציונים שנתנה חברת היעוץ לפרמטרים השונים שנדרשו במכרז. כזכור, בזקכל קיבלה ציון 77 כשציון הסף שנקבע במכרז הוא 75. לפיכך אך ברור הוא שכל נקודה - לכאן או לכאן - עשויה להכריע את הכף. בחינת איכות העבודה והשירות היא עניין מקצועי מובהק וככלל בית משפט אינו מתערב בעניינים כגון אלו והוא סומך ידו על היועצים המקצועיים שזה תחום מומחיותם וראוי לסמוך על חוות דעתם המקצועית. ההסתמכות על חוות דעתם המקצועית של היועצים באה, בין השאר, על בסיס ההנחה כי מדובר ביועצים אובייקטיביים המשוחררים ממצב של "ניגוד עניינים". מצב של "ניגוד עניינים" אין משמעו כי אכן בפועל "מעלו" היועצים בחוות דעתם המקצועית. מה שחשוב הוא פוטנציאל ניגוד העניינים והרושם הקשה שנוצר, מבחינת מבטו של האדם הסביר. מנקודות מבט אלה אכן קיים חשש סביר ואפשרות ממשית כי בנסיבות המקרה התקיים מצב של "ניגוד עניינים".
לסיכום, כתבה השופטת (ציטוט):
בענייננו עולה כי חברת בזק הינה "לקוח עיקרי" של חברת היועצים וכי קיימת ביניהן התקשרות עיסקית ארוכת טווח שטיבה ופרטיה המדוייקים לא הובאו לידיעת בית המשפט ולמצער גם לא הוצהר כי הקשר החוזי בין השתיים הסתיים. בזקכל שזכתה במכרז היא חברת בת מלאה של בזק (100%). אין הבדל מהותי בין מצב שבו אדם הוא "שכיר" בחברה לבין מצב בו יש לו קשר חוזי עיסקי עם החברה. בשני המקרים יש לו לכאורה אינטרס לקדם את ענייניה של אותה חברה שיש לו בה עניין עיסקי רווחי ברור. בנסיבות אלה לאדם הסביר, המשקיף מהצד, אין ביטחון כי הצדק נראה ונעשה ובסיטואציה מעין זו הוא יאמר כי אסור להעמיד את חברת היועצים, המהווה נדבך כה חשוב ומרכזי במכרז, במצב של "ניגוד עניינים".
ואחרון, במאטריה של ניגוד עניינים נשמעת לא פעם הטענה - לכאורה שובת הלב - כי עמידה על הכלל תגרום נזק שכן היא תמנע שימוש ביועצים הטובים, דוגמת "חברת סנסקום", שהיא בעלת ניסיון רב שנים במתן יעוץ לגופים שונים. טיעון זה יש לדחות. לכלל בדבר ניגוד עניינים נודעת חשיבות מרכזית בשמירה על טוהר המידות ואמון הציבור בהליכי המכרז בפרט ובהחלטות המינהל הציבורי בכלל. יישומו של הכלל צריך להעשות בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. יישומו של הכלל אינו מביא לתוצאה המונעת מהרשות להעזר ביועצים הטובים ביותר ובעלי הניסיון. גם בענייננו עולה בבירור כי לחברה היה קשר עיסקי עם גופים רבים וחשובים שבינם לבין המכרז אין ולא כלום ורק העובדה שלחברת הייעוץ היה קשר חוזי עסקי ומתמשך עם חברת בזק, היא חברת-האם של החברה שזכתה במכרז, גרמה למצב של ניגוד עניינים מהותי. אין כל מניעה למצוא יועץ מקצועי אחר ואין כמובן כל מניעה כי בעתיד תשמש חברת היועצים כיועצת למדינה בנושאים אחרים. זאת ועוד, בנסיבות מעין אלה וגם לעתיד, היה זה אך ראוי כי חברת היועצים תביא בפני המדינה את כל המידע הרלבנטי הקשור לאפשרות של קיום ניגוד עניינים במילוי תפקידה כדי שניתן יהיה לשקול, לפני מעשה, את המצב לאשורו. דבר זה ימנע את מה שארע במקרה זה שבפני כשהתברר כי למדינה לא היו ידועים הנתונים הרלבנטיים הנוגעים לאפשרות של ניגוד עניינים, והדבר התגלה לה רק במהלך הדיון בעתירה.
[...]
ועוד -
וכאן השופטת צור רומזת על ניסיון בלתי חוקי לכאורה להביא לשינוי בתוצאות מכרז:
מאחר וטענת העותרת בכל הנוגע לניגוד העניינים התקבלה ונוכח התוצאה המתבקשת מכך בכל הנוגע לביטול ההחלטה בדבר הזוכה במכרז, מתייתר הצורך לדון בכל שאר הטענות שהעלתה המבקשת. עם זאת הנני רואה מקום להתייחס לעניין אחד שהעלתה העותרת הנוגע לבקשותיה של בזק להעלות את מחיר הצעתה במכרז. מחיר ההצעה של בזקכל במכרז היה נמוך במיוחד והיה נמוך בשיעור של כ-%55 מאומדן המחיר במכרז (ההצעה עמדה על סכום חודשי של 92,032 ש"ח והאומדן עמד על סכום חודשי של 200,000 ש"ח). עם זאת, סמוך לאחר שהודע לבזקכל על זכייתה במכרז היא הזדרזה לפנות לוועדת המכרזים וביקשה להעלות את מחיר הצעתה בטענה של "טעות סופר" במיקום הנקודה העשרונית. בצדק דחה עו"ד אורנשטיין בקשה זו שהיתה, על פניה, חסרת כל בסיס וסיכוי. עם זאת, גם בכך לא הסתפקה בזקכל וביום 13.5.01 היא שבה ופנתה לוועדת המכרזים והפעם העלתה עניין זה כ"נקודה עקרונית" (נספח יא' לעתירה). לא חלפו יומיים וביום 16.5.01 הודיעה בזקכל לחשב הכללי כי היא חוזרת בה מבקשתה (נספח יא' 2 לעתירה). נסיבותיו של משלוח המכתב השני ומה גרם לבזקכל לשנות דעתה, לא הובהרו. בצדק הדאיגו מכתבים אלה, בנוסף לפניית העותרת, את חברי ועדת המכרזים והם ראו לנכון לקבוע ישיבה נוספת ולבקש הבהרות מבזקכל. האמירות של חברי הוועדה שהיו מוטרדים מהמחיר הנמוך מאוד שהציעה בזקכל, גם ללא המכתבים ועוד יותר לאחר קבלת המכתבים, מדברות בעד עצמן. מטרידות עוד יותר היו האמירות של בכירי בזקכל לחברי ועדת המכרזים: "במקומות אחרים שניגשנו למכרז הגופים שהוציאו את המכרז כן הסכימו לתקן. בממשלה כנראה שיותר קשוחים". ובהמשך: "כשראינו שהמכרז קשיח חזרנו מהמכתב ששלחנו" (נספח יב' לעתירה).
כללי יסוד אלמנטריים במכרז הידועים לכל. מדובר בכללי הגינות ושויון בין כל המתחרים במכרז. כלל זה חל במיוחד בכל הנוגע לעריכת שינויים בהצעות לאחר הודעה על זכייה במכרז. הדבר נכון במיוחד בקשר לשינויים הנוגעים למחיר ההצעה ובמיוחד כשמדובר בשינוי שמטרתו העלאת מחיר ההצעה (בענייננו מדובר בהעלאה בשיעור של למעלה מ-%10). קשה לקבל כי חברה מיומנת ומנוסה הנעזרת בייעוץ משפטי אינה יודעת כללים אלמנטריים הנוגעים להליכי מכרז תקינים. השילוב של המחיר הנמוך במיוחד, בצירוף הנסיונות החוזרים ונשנים לשנותו, לאחר הזכייה במכרז, הדליקה, בצדק, "נורה אדומה" אצל חברי ועדת המכרזים. כאמור, אין לי צורך להכריע בכל הטיעונים הנוספים שהעלתה העותרת בנוגע למכרז שכן הגעתי למסקנה כי נוכח מצב ניגוד העניינים בו היתה נתונה חברת היועצים ונוכח מרכזיותה ותפקידה המכריע בוועדת המכרזים מן הראוי לבחון פעם נוספת את ההצעות במכרז ולהיעזר הפעם על-ידי יועץ או יועצים שיהיו משוחררים מניגוד עניינים.
נוכח כל האמור לעיל החליטה השופטת צור לקבל את העתירה ולבטל את החלטת ועדת המכרזים על זכייתה של בזקכל במכרז. היא הורתה לוועדה לוועדה לדון בהצעות המתחרות במכרז - היינו: בהצעות גלובקול תקשורת ואי.סי.אי. טלקום. כמו כן חייבה את משרד האוצר, בזקכל ואת חברת הייעוץ סנסקום, לשלם - כל אחת, 15,000 ש"ל לעותרת (סה"כ 45 אלף ש"ח).
או שהחרדים ימלאו את חובתם האזרחית או שיסתלקו מכאן
