עולם המשפט כמרקחה. שלושה פרופסורים למשפט הצטרפו למרוץ לבית המשפט העליון ושמותיהם מתפרסמים ברשומות לקראת כינוס הוועדה לבחירת שופטים (ידיעה של טובה צימוקי, ידיעות אחרונות, 23.09.07, עמ' 20 בחדשות).
פרופ' מני מאוטנר (57), לשעבר דיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, הוא מומחה לתורת המשפט. פרופ' מאוטנר, מועמדו של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן, ידוע כמומחה לדיני חוזים, לדיני שטרות ולחוזים בינלאומיים. המועמדים הנוספים הם: פרופ' מיגל דויטש (כ-50, מאוניברסיטת תל אביב) ופרופ' רון שפירא (43, לשעבר דיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן).
העלאת שמו של פרופ' מאוטנר, הזכירה לי כמה מדבריו המהדהדים שאביא בהמשך. כזכור, עם פרוץ אחת המהפכות של נשיא בית המשפט העליון לשעבר הפרופ' אהרן ברק, לפיה "הכול שפיט", ניתך עליו מבול הביקורת בכל עוצמתו. בין המבקרים היה מיודענו פרופ' מאוטנר.
ב-1993 ראה אור ספרו המאלף על תולדות המשפט בישראל. שמו מסגיר את תוכנו: "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" (תל אביב, הוצ' מעגלי דעת, התשנ"ד, 1993). מאז הופעתו, הספר הפך למצוטט ביותר בכתיבה על ההתפתחויות הנרחבות שאירעו במשפט הישראלי בשלושת העשורים האחרונים. מאוטנר הצביע על תהליך מרתק של העברת הדגש בהנמקת ובניסוח פסקי הדין, משיח של כללים לשיח של ערכים. הספר הוא אקדמי ולכן מתואר התהליך דרך הפסיקה, אלא שברור מי מוביל את המהלך: אהרן ברק.
ברק בהרצאותיו מרבה לדבר על האבולוציה של המשפט – מסטאטוס לחוזה ולסטנדרט. הסטאטוס והחוזה מגלמים את הכללים, את הפורמליזם. הסטנדרט מבטא את הערכים הראויים. "המשפט הוא ספוג ערכים?" אומר ברק, "חשיבותו של המשפט כגורם ערכי תלך ותגדל".
כידוע, מלבד ביטולה המעשי של זכות העמידה בבג"צ ופתיחתו לכל דיכפין, ברק חולל בתוך שנים ספורות שורה של מהפכות בתחומי משפט רבים. "מעטים הם בתי המשפט שבהיסטוריה שלהם ניתן לאתר עשור כל כך מהפכני, כמו זה של העליון שלנו בשנות ה-80", כתב פרופ' מאוטנר בספרו זה. אולם אבחנה מהדהדת יותר בציוריותה ביטא מאוטנר בדבריו הבאים:
"לפנים היתה הכנסייה לבדה שופטת מעשי אנוש, כותב הרמן בְּרוך ב'סהרורים', ואז ידע כל אדם כי חוטא הוא. כיום צריך החוטא להיות שופטו של רעהו החוטא, פן יתמוטטו הערכים ויגיעו לכלל אנרכיה, ותחת לבכות עמו אנוס האח לומר לאחיו: פעלת רע. אכן, אלה המדגישים את התפקיד שממלא המשפט בהשלטתם של ערכים טענו לא אחת כי בחברה חילונית ממלאים בתי המשפט, בתחום הקביעה וההשלטה של הערכים, תפקיד דומה לזה שממלאת הכנסייה בחברה הדתית. דימוי זה מתאים לתיאור התפיסה של בית המשפט העליון שלנו את תפקידו בשנות השמונים".
מאוטנר סבור בספרו כי האליטה הישראלית איבדה את כוחה האלקטורלי ב-1977 וכמה שנים אחר כך מצאה דרך לכפות מחדש את מרותה באמצעות הרשות השופטת. האליטה הפכה את בג"צ למין רשות-על, המסוגלת לאכוף את עצמה על האחרות, וביצרה את הרשות הזאת מפני השפעתן של שתי הרשויות הנבחרות, הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, כלומר מפני ההליך הדמוקרטי.
בקובץ מאמרים "צדק חלוקתי בישראל", שערך פרופ' מאוטנר (הוצ' רמות – אוניברסיטת תל אביב, 448 עמ'), מערכת המשפט הישראלית בכלל, ובית המשפט העליון בהנהגת השופט אהרן ברק בפרט, מוצגים כסוכנים המרכזיים של האידיאולוגיה הניאו-ליברלית, וכמי שנותנים הכשר נורמטיבי ומשפטי להגדלת אי-השוויון החברתי בישראל. מאוטנר מדגיש במבוא לקובץ כי השיח המשפטי הישראלי התעלם משאלות הקשורות לאי-שוויון כלכלי, וכי למרות האקטיביזם השיפוטי המאפיין את בית המשפט העליון, "שאלות הנוגעות בזכויות החברתיות של אזרחי המדינה לא נדונו כמעט בפסיקתו" (עמ' 34), והוא מסביר תופעה זו בקשת שלמה של סיבות תחוקתיות, משפטיות, חברתיות וכלכליות.
מאוטנר מדגיש במבוא שמטרתו "להציב גם את שאלת הזכויות החברתיות על סדר היום של הקהילה המשפטנית" (עמ' 35), וזאת בניסיון "להיחלץ מסדר היום שהכתיבו פסקי הדין של בית המשפט העליון" (עמ' 34) ומן האקטיביזם השיפוטי על ההטיה הניאו-ליברלית המאפיינת אותו. באקטיביזם השיפוטי, כפי שפירש במקומות אחרים, רואה מאוטנר מעשה פוליטי לא פחות מאשר משפטי: מאז שנות ה-80 הוא משמש בידי 'הציבור הנאור' – שהשופט ברק עשה עצמו לדוברו ולשופרו – אמצעי לשימור ההגמוניה שלו, גם לאחר ששינויים דמוגרפיים ותרבותיים עירערו את הבסיס הפוליטי לשלטונו.
עוד מאירות אבחנותיו של מאוטנר באופן מרתק את זרמי העומק של מערכת המשפט הישראלית, שהושפעה רבות מתורת המשפט הגרמנית. על "גרמניותם" של בית המשפט העליון הישראלי כבר מהקמתו ושל תורת המשפט הישראלית בכלל, עמדו חוקרים ישראלים אחדים, ביניהם פרופ' מאוטנר.
מומלץ לשקול את הדברים הללו על כפות המאזניים לקראת מינויו של פרופ' מנחם מאוטנר לבית המשפט העליון. זאת כמובן בלי לגרוע מתרומתם של שני המועמדים הנוספים. כך למשל, פרופ' רון שפירא הצביע בתחילת 2005 בעיתון "גלובס" על האבחנה הבאה: "תופעת אי-הציות האידיאולוגי לחוקי המדינה, היא לדעתי האירוע הבולט של 2004. בתחילת השנה האזרחית הובילו את התופעה גורמי שמאל קיצוני, שזכו, לצערי, לאהדה בקרב גורמים בלתי שוליים בציבוריות הישראלית, ובהמשך השנה, במהלך ידוע מראש, הצטרפו למהלך גורמי ימין, שחלקם אף מאיימים במרי אזרחי. אני חושש שמא תופעה זאת תיגע בלב קיומה של שיטת המשפט שלנו ב"כלל הזיהוי" של מקור החוק, ומשום כך היא המרכזית ביותר, בעיני, מבין האירועים שהשפיעו על המשפט הישראלי השנה". פרופ' שפירא הוא גם זה שפרסם ב"גלובס" מאמר למופת בעיצומה של פרשת רמון, שבו טען מדוע רמון צריך להיות מודאג: שופטים ושופטות נוטים להאמין יותר לנשים יפות, הטוענות שהוטרדו מינית. מיותר להזכיר את הרשעתו של רמון מאוחר יותר.
הפרופ' מיגל דויטש, מומחה למשפט אזרחי שנהנה מתמיכת ברק, נחשב לא אחת למועמד מוביל בקרב שופטי העליון עוד בתקופת ברק. סיכוייו גבוהים משל כמה מועמדים אחרים שהוזכרו בעבר מהאקדמיה, וכבר ברק ייעד את מינויו עוד ב-2005. דויטש מכהן כפרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב ומלמד דיני חוזים, דיני קניין, קניין רוחני ותחומים נוספים במשפט האזרחי. הענף המשפטי שבו מתמחה דויטש הוא גם הרקע להיכרותו רבת השנים עם נשיא העליון לשעבר, אהרן ברק. דויטש היה מהבולטים בחברי "ועדת הקודיפיקציה", ועדת משפטנים מומחים שטרחה קרוב ל-20 שנה על הצעת "חוק דיני ממונות", שאמורה להחליף כעת את כל החקיקה במשפט האזרחי – כולל פקודת הנזיקין, חוק החוזים וחוק המקרקעין. הוועדה כבר פרסמה את הצעת החוק והציגה אותו לעיונו של הציבור.
סביר להניח שדויטש הוא המועמד היחיד הנהנה מתמיכת ביניש, יורשתו הנאמנה של אהרן ברק ושיטתו האקטיביסטית. אולם יש שמסתייגים ממנו, בטענה כי פרופסור לדיני קניין ודיני חוזים, שמעולם לא הביע עמדה בעניינים ציבוריים בוערים, אינו בנוי להכרעה בבג"צים מטלטלי יסודות. אבל אחרים מתרשמים מהאופק האקדמי הרחב שדויטש מציע.
