כידוע, המיתוס השגור בפי חסידיו השוטים של בית המשפט העליון [להבדיל מחסידיו הביקורתיים שעבדכם מבקש להימנות עמם] קובע כי בית המשפט העליון הוא שומרן של זכויות האדם בישראל לנוכח סכנת עריצות המחוקק. אלמלא הדחליל המפחיד בדבר התוצאות החמורות הצפויות מ"עריצת הרוב" ומחקיקה פוגענית של פוליטיקאים חסרי מצפון, לא היה בית המשפט העליון זוכה לתמיכה כה רבה במאבקו נגד שר המשפטים.
בית המשפט העליון נזקק לדימוי המחסום האחרון של האזרח מפני עריצות השלטון, שכן ללא דימוי זה לעולם לא יוכל להגן על הסמכויות העודפות שרכש לעצמו על חשבון סמכותה של הכנסת וסמכות הממשלה. אין ביכולתי במסגרת רשימה קצרה אפילו להתיימר להקיף נושא סבוך זה ואף איני האיש המתאים לכך. לשם כך נדרשות כמה וכמה עבודות אקדמיות שחלקן נכתבו וחלקן בוודאי יכתבו בעתיד.
גם מלומדי המשפט חלוקים מאוד בשאלות היסוד. לא במפתיע התגלו כמה מהבולטים שבהם [ורות גביזון בפירוש אינה דוגמא חריגה] כמתנגדים מושבעים של האקטיביזם השיפוטי. למען האמת, נדמה לי כי את עיקר הביקורת על גישתו של אהרן ברק ניתן למצוא בין כותלי האקדמיה.
הדבר המפתיע הוא לגלות כי בשורה של נושאים עקרוניים נקט המחוקק עמדה ליברלית מובהקת וסיפק הגנה ראויה על זכויות האדם, הרבה יותר מאשר עשה זאת בית המשפט העליון. ניתן אף לטעון כי בית המשפט העליון, על-פי הודאתו שלו, נשרך אחר המחוקק והתאים, באופן חלקי בלבד, את פסיקתו לגישתה הליברלית והנאורה של הכנסת.
דוגמא המובהקת ביותר היא הזכות לפרטיות. ניתן לזמר הרבה על מרכזיותה של הזכות לפרטיות שנקבעה וזכתה להגנה בחוק הגנת הפרטיות שנחקק ב1981. סעיף 32 לחוק קבע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר.."
אם סבורים אתם כי בית המשפט העליון הזדרז לעשות שימוש בכלל הפסילה, על-מנת להגן על זכות האזרח לפרטיות, טעות גמורה בידכם. בשני פסקי דין יסודיים -"קורטאם" ו"ועקנין" העדיף בית המשפט את גילוי האמת ומיצוי הדין עם עבריינים על פני זכויות האזרח והכשיר ראיות שהושגו באמצעים פסולים.
רק משחוקקה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועגנה בסעיף 7 לחוק את הזכות לפרטיות, החליט בית המשפט העליון, סוף סוף, לתת תוקף מסוים לרצונו הברור של המחוקק ואכן רק בפסק הדין "פלוני נגד בית הדין הרבני" סטה אהרן ברק מעט מהלכת "ועקנין" והרחיב מעט את ההתר לפסילת ראיות שהושגו באמצעים פסולים. שם כזכור נפסל צילום שצולמה אישה ע"י בעלה בעת ניאוף.
אין לצפות ליותר מדי מבית המשפט העליון בתחום של הגנת זכויות האדם. אימוץ כללי פסילת ראיות שהושגו אגב הפרת זכויות אדם מגביל את שיקול הדעת השיפוטי וזהו המחסום העיקרי בפני פסיקה המגנה על זכויות האדם. בתי המשפט בכלל ובית המשפט העליון במיוחד אינם סובלים הטלת מגבלות על שיקול דעתם, אפילו נועדו מגבלות אלו להבטיח קיום זכויות. כך גם סיכל בית המשפט העליון במידה רבה את רצון המחוקק להגביל את היקף המעצרים של חשודים, לפני שהורשעו בדין ועל כך הבקיאים במשפט הפלילי יוכלו לספר הרבה יותר ממני.
ניתן להצביע על דוגמאות בתחומים רבים נוספים, לרבות המשפט המנהלי ממנו שאבנו את "תורת הבטלות היחסית" שעשתה שמות בזכויות אזרח מהותיות ולרבות בזכויות על-פי כללי הצדק הטבעי -תורה שנביאה החשוב היה פרופ' יצחק זמיר,המסביר לנו כיום עד כמה כל פגיעה בסמכויות בית המשפט העליון משמעה פגיעה בזכויות האזרח.
נראה לי שהגיעה העת לבחון בקפדנות את כל ההצהרות המתלהמות של שופטי העליון (בדימ.) ובפועל על הפגיעה הצפויה בדמוקרטיה עם הגבלת סמכויות בית המשפט העליון. אין לתת אמון בכנותן של הטענות וברי שהוויכוח הוא על שררה וסמכות ולא על הגנת זכויות האזרח.
דומני שהשר פרידמן עשה טעות אחת שעליה יש להצטער בדיעבד. אסור היה לו להציע מראש הצעות פשרה כלשהן, כמו מודל ההתגברות על פסיקת בג"צ בנוסח המודל הקנדי. בית המשפט העליון אינו בנוי לדון בפשרות והצעת פשרה נתפסת כחולשה של המציע. על כן מוטב כבר כעת לשלול את סמכותו של בית המשפט העליון לבטל את חוקי הכנסת. במקום סמכות זו יטיב בית המשפט העליון אם יפרש את החקיקה הליברלית של הכנסת באופן שיבטיח את זכויות האדם בישראל.
