הדיון בערעורו של משה קצב בבית המשפט העליון נפתח (א', 7.8.11) בקרב מאסף של המדינה נגד ההחלטה לקיים את הדיון בדלתיים פתוחות. עו"ד נעמי גרנות טענה, כי את הדיון בטיעונים המשפטיים אומנם ניתן לקיים בדלתיים פתוחות, אך את הדיון בטיעונים העובדתיים יש לקיים בדלתיים סגורות. היא הביעה חשש שמא פרטים ייאמרו באולם והדבר יהיה מאוחר מדי.

השופטים מרים נאור, עדנה ארבל וסלים ג'ובראן ניסו במשך מספר דקות להפסיק את הטיעון, אך התקשו בכך. לבסוף אמרה ארבל: "החלטתנו ניתנה ואנחנו לא יושבים פה בערעור עליה. הייתה לכם הזדמנות לטעון". נאור קטעה בחוסר סבלנות: "אנחנו יכולים להתחיל לשמוע את התיק?"

הסניגור עו"ד אביגדור פלדמן פתח בטענה, לפיה אין מחלוקת בין ההגנה לבין התביעה בכך שא' ממשרד התיירות לוקה בחוסר דיוקים משמעותיים, אך בעוד ההגנה טוענת שמדובר בשקרים, סבורה המדינה שמדובר בליקויי זיכרון. לדברי פלדמן, ההגנה מייחסת חשיבות רבה ביותר לפלטי הטלפון של השיחות בין א' לקצב, וזאת לצד מכתב ה"שנה טובה" ששלחה לקצב ומסמכים נוספים. בהמשך הדברים טען פלדמן, כי ביהמ"ש המחוזי התייחס בנדיבות רבה לליקויי זיכרון של א', בעוד כאשר קצב לא זכר דבר מה - הוא הוכרז כשקרן.

הסתמכות על פס"ד דמיאניוק

ברומזו לטענה בדבר יחסים בהסכמה בין קצב לא' אמר פלדמן, כי אין המדובר ב"הגנה חלופית" אלא בתמונה שמסתתרת ושהיא שוות ערך מבחינת משקלה ההסתברותי לפחות כמו המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי.

ג'ובראן שאל, האם אין הכרח שקצב עצמו יטען בצורה מפורשת את האפשרות שמדובר ביחסים בהסכמה. פלדמן השיב בצטטו את פסק דינו של בית המשפט העליון במשפט דמיאניוק, לפיו מסקנות יכולות להתגבש גם מתוך ראיות שמעלה התביעה ושאינן מתיישבות עם גירסתה שלה.

ארבל: "מה ההקש למקרה שלנו?" פלדמן: "ההקש כפול ומכופל. התביעה שמה את כל מבטחה בקביעת המהימנות של א', אך זו איננה חזות הכל". נאור: "אני אנסה לקצר את הסימפוזיון על-ידי האמירה הבאה. מקובל עלינו שבית המשפט צריך לבחון את כל הראיות, אבל חומר הגלם שלו הוא הראיות ולא מעבר לו".

ג'ובראן: "יכולתם לערער את האמינות של א' אם הנאשם היה מוסר את הגירסה שהיו יחסים בהסכמה, ואז הייתם יכולים להציג את זה כאן". פלדמן השיב, כי א' נחקרה פעמים רבות על האפשרות של יחסים בהסכמה. לטענתו, התביעה מסכימה לכך שבית המשפט יכול להיזקק לתסריט חילופי, גם אם אינו עולה מדבריו של קצב. "הגירסה האלטרנטיבית לא חייבת לבוא מפיו של הנאשם", הוסיף פלדמן.

נאור: "גם על אדוני מקובל, שהתזה צריכה להיות מעוגנת בראיות כדי ליצור ספק סביר. אם פקיד מלון היה מעיד שראה יום אחרי יום נאשם נכנס שלוב זרועות עם מתלוננת בפוצי-מוצי ונכנסים לחדר ויוצאים בעיניים בוקרות, זו ראיה. מה יש לנו במקרה הזה? בוא נבדיל בין טענה שזה לא ייתכן בגלל אליבי ולוחות זמנים, לבין הטענה שזה לא היה, ואם היה - האם זה אונס".

לדברי פלדמן, הראיה היחידה לאונס הוא עדותה של א', אך המשטרה "לא טרחה לחפש איש שהיה במלון בעת ההיא - פקיד קבלה, חדרנית - ולשאול האם הם זוכרים שהיה שם משה קצב". לטענתו, המהימנות צריכה להיקבע על בסיס בחינה פנימית וחיצונית של העדות, ובחינה כזו מערערת את אמינותה של א'.

מעלה את האפשרות שא' נטלה את יומן הלשכה

פלדמן התייחס להרשעתו של קצב באונס בבית הטכסטיל באפריל 1998, לאחר שמה שכונה "אירוע הפרסים". לטענתו, בית המשפט יצר וריאציה לעדותה של א', כאשר קבע שייתכן שטעתה רק במועד האונס אך לא בקיומו של האונס עצמו. לגבי האונס הנטען במלון שרתון פלאזה בירושלים אמר פלדמן, כי אין היגיון בכך שקצב יזמין את ראש לשכתו לעבוד בלובי של המלון ולא במשרדו הנמצא בסמוך.

פלדמן תקף את החלטתו של ביהמ"ש המחוזי שלא לקבל כראיה את יומנו של קצב, אשר הצביע על פגישה במועד האונס במלון: "לכולנו יש יומנים ובכולם יש אי התאמות. מצאנו 200 מקרים שיש התאמות בינו לבין יומנים אחרים ו-50 מקרים שאין התאמה". הוא העלה את האפשרות, שא' עצמה נטלה את יומן הלשכה, או שהוא אבד בשל השנים הרבות שעברו.

פלדמן התייחס ללוח הזמנים של האונס במלון: ב-17:40 יצאה ההזמנה בפקס למלון על שמו של קצב בחתימתה של א', וב-18:15 מגיעה א' למלון בלא כל שיחה עם קצב. לטענתו, עולה מכך אפשרות להסכמה מוקדמת בין קצב לבין א' לפיה יתייחדו במלון. הוא רואה זאת כמסקנה נסיבתית, העומדת מול גירסת האונס של א'. "הגירסה הזאת לא עומדת במבחן המסקנות הנסיבתיות", הוא טוען. ג'ובראן: "הגירסה הזאת נמצאה אמינה בידי בית המשפט". פלדמן: "הגירסה יכולה להיות אמינה, אבל יכולות להצטבר ראיות נוספות שחותרות תחתיה".

ארבל: "אם הוא [קצב - א.ל.] היה מוסר גירסה, הוא היה מסביר". פלדמן טען, כי א' נשאלה על כך ולא ידעה להסביר מדוע יצאה למלון דקות ספורות אחרי שקצב נכנס אליו. לדבריו, הראיות מצביעות על התנהגות מאוד מוזרה מצידו של קצב, אם תכנן לאנוס את א', וגם מצידה של א' לאור טענותיה בדבר אונס קודם ובדבר סירובה בעבר להיפגש עם קצב במלון. בהמשך טיעונו של פלדמן העירה לו נאור, כי אופי טענותיו מתאים לערכאה דיונית ולא לערעור.

פלדמן התייחס גם לכך שא' סיפרה על האונס השני רק בחקירתה השישית במשטרה, בעוד על האונס הראשון סיפרה כבר בחקירתה השנייה. נאור השיבה: "יש לכך הסבר שחלק המושחר של פסק הדין". פלדמן: "אין בהסבר הזה שום היגיון". לדבריו, א' צפצפה על כך שהמשטרה אסרה עליה לדבר עם איש על החקירה, אלא שוחחה עליה עם ירון ארמוזה ושלי יחימוביץ', והיה זה ארמוזה שמסר לראשונה למשטרה שהתחולל אונס נוסף.