נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, דחתה (ב', 29.8.2011) שתי עתירות לבג"ץ, שביקשו לבטל סעיפים בחוק תובענות ייצוגיות המגבילים הגשת תביעות נגד המדינה. זוהי הפעם הראשונה בה נדרש בג"ץ למידת החוקתיות של חוק המגביל גישה לערכאות.

עתירה אחת הגישה שני כהן, שביקשה להגיש תביעה ייצוגית נגד משרד החינוך להשבת תשלומים תמורת בחינות בגרות שקבע שלא כדין. את העתירה השנייה הגישו מספר עורכי דין בשם לקוחותיהם, שביקשו להגיש תביעה ייצוגית נגד המדינה בשל אי קבלת מיטות בבתי כלא ובבתי מעצר.

תביעות אלו נתקלו במגבלות שנקבעו בחוק התובענות הייצוגיות, ולפיהן "לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על-ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי"; בית המשפט רשאי להביא בחשבון נזק עלול להיגרם לציבור כתוצאה מניהול תביעה ייצוגית נגד רשות; ותביעה ייצוגית נגד רשות להשבת סכומים שגבתה, מוגבלת לשנתיים אחורה (לעומת שבע שנים בתביעות ייצוגיות אחרות).

אחת הטענות בעתירות הייתה, כי הליך חקיקת חוק תובענות ייצוגיות היה לקוי, במיוחד בנוגע לאישורו בקריאה שנייה ושלישית. ביניש דוחה טענה זו וקובעת, כי ההליך היה יסודי, קפדני ומעמיק. "אמנם, נכון הדבר כי ניתנה התראה קצרה לפני ההצבעה על החוק בקריאה שנייה ושלישית, אולם אין בכך כדי לאיין את התהליך המלא שעבר החוק עד להשלמת החקיקה, ומכל מקום אין בכך 'פגיעה קשה וניכרת' בהליך החקיקה", היא אומרת.

רוב פסק הדין עוסק בשאלה האם הגבלת הגישה לערכאות, כפי שבאה לידי ביטוי במגבלות על הגשת תביעות ייצוגיות נגד המדינה, עומדת במבחן החוקתיות. ביניש משיבה על כך בחיוב באומרה, כי זכות זו - על כל חשיבותה - אינה מוחלטת, וכמו כל זכות היא כפופה לאיזונים מול שיקולים אחרים. ביניש מוסיפה:

"האם יש לאדם זכות קנויה לתבוע בתובענה ייצוגית דווקא? נראה כי התשובה היא כי עצם ההסדרה של מכשיר דיוני כדוגמת התובענה הייצוגית, יש בה, בצד מתן כלים נוספים להגשת תובענות, גם הטלת מגבלות על אפשרויות השימוש בהם. כל הסדרה כשלעצמה יש בה משום פגיעה באפשרות למימוש הזכות באופן מוחלט. כאשר בתובענות ייצוגיות עסקינן, אפשר לומר כי בצד פתיחת שערי בתי המשפט לסוג נוסף של תובענות, הציב המחוקק גבולות לאפשרויות אלה. גבולות כאלה ואחרים מבטאים את יחסיותה של זכות הגישה לערכאות".

לדברי ביניש, "פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה לערכאות, היא פגיעה השוללת את אפשרות הגישה לבתי המשפט או מטילה הכבדה משמעותית על האפשרות לתבוע סעד. זוהי פגיעה שהלכה למעשה אינה מותירה בפני הנפגע מסלול משפטי לתבוע את אכיפת זכויותיו בבית משפט. זה אינו המצב בעתירות שלפנינו", שכן גם אם לא ניתן להגיש תביעות ייצוגיות בנושאים אותם העלו העותרים - הרי שעדיין פתוחה בפניהם הדרך להגיש תביעות אחרות. במיוחד נכון הדבר לגבי זכויות אסירים, היא מציינת, אשר נהנים מנגישות גבוהה יחסית למערכת המשפט.

ברמה העקרונית, אומרת ביניש על המגבלות: "אין לשלול מכל וכל את הגישה שהמחוקק רשאי, מטעמים של אינטרס ציבורי מובהק ומשיקולים הנוגעים לטובת הציבור במובן הרחב, לצמצם את החובות המוטלות על המדינה כאורגן משפטי". בחוק התובענות הייצוגיות, היא מוסיפה, אומנם צומצמה האפשרות לתבוע את המדינה - אך גם הורחבו המקרים בהם כן ניתן להגיש נגדה תביעה ייצוגית. ביניש מציינת, כי יש הטוענים שמתן אפשרות בלתי מוגבלת להגשת תביעות ייצוגיות נגד המדינה, תביא לניצול לרעה של מכשיר זה, בשל היותה של המדינה "כיס עמוק".

לדברי ביניש, המחוקק נקט בדרך ביניים ראויה, ויש גם לזכור שהוא מעניק אמצעי יעיל למניעת גבייה שלא כדין, כאשר לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, על הרשות להודיע האם בכוונתה להפסיק את הפרקטיקה הפסולה לכאורה. "ההכרעה בין הגישות השונות לעניין ייחודיותה של המדינה כנתבעת בתובענות ייצוגיות - והדעות, כאמור נחלקות ויש נימוקים לכאן ולכאן - מצויה במתחם ובמרחב התמרון החקיקתי המסור למחוקק", קובעת ביניש. ככל שיש פגיעה בזכות הגישה לערכאות - היא מידתית ולפיכך עומדת בתנאי חוקי היסוד.