פרידה וברכה

1. בחודשים האחרונים נפרדנו משלושה שופטים של בית המשפט העליון, אשר פרשו לגמלאות. המשנה לנשיא השופט ש' לוין, השופט י' אנגלרד והשופטת ט' שטרסברג-כהן. עם פרישתם מהשיפוט הוסר מהם נטל העבדות השיפוטית. ברכת כולנו מלווה אותם. כל אחד מהם תרם תרומה חשובה ומרכזית למשפטה של מדינת ישראל. בטוחני כי כל אחד מהם, בדרכו שלו, ימשיך לתרום למשפטה של ישראל בעתיד.

היום מונה השופט תאודור אור כמשנה לנשיא בית המשפט העליון. שלושים ושש שנים משרת השופט אור את העם והמדינה. עתה ימשיך לעשות כן כמשנה לנשיא בית המשפט העליון. לא ניתן היה לבחור משנה טוב ממנו: כשרונו ותבונתו ידריכו את כולנו. הוא יהא לי לעזר רב.

שני שופטים חדשים - השופט א' גרוניס והשופטת מ' נאור - הצטרפו היום לבית המשפט העליון. הצטיינותם בעבודה השיפוטית, כשרונם במשפט, וסגולותיהם כבני אדם, הצדיקו במלואה את מינויים לבית המשפט העליון. כולנו מצפים לבואם, שכן מעמסה כבדה מוטלת עלינו. ברכותי החמות לשופטים המחוזיים החדשים, אשר הצטיינותם בבית משפט השלום הביאה לעלייתם לערכאה הערעורית, וברכותי לשופטי התעבורה שלאור הצלחתם בתפקידם זכו במינוי כשופטי שלום.

תפקיד השופט

2. לפיד הצדק השיפוטי עובר מדור לדור. לאישיותם של השופטים נודעת כמובן חשיבות רבה. עם זאת, שופטים הולכים ושופטים באים, ובתי המשפט בכלל - ובית המשפט העליון בפרט - ממשיך למלא את תפקידו. אכן, היצירה השיפוטית, כמו כתיבת ספר בהמשכים, היא פעולה מתמשכת. היא פעולה קולקטיבית. השופטים, שכבר אינם מכהנים בתפקידיהם, כתבו את הפרקים הקודמים. השופטים בהווה כותבים את המשכה, אך הם עושים זאת, תוך התבססות על העבר. השופטים החדשים יכתבו פרקים חדשים משלהם, אשר יקדמו את העלילה שנוצרה בעבר. הכל נכתב ברצף. הפרקים הנכתבים הופכים אף הם, עם כתיבתם, לפרקים מהעבר. כך נעשית היצירה השיפוטית, שאין לה התחלה ואין לה סוף, וכל כולה המשכיות.

יצירה שיפוטית זו נעשית כל כולה בגדריו של סכסוך בין צדדים, בו יש להכריע. הכרעה זו נעשית על פי הדין. דין זה הוא לעתים קרובות ידוע וברור. השופט אך מצהיר עליו. הוא מהווה, כביטויו של מונטסקיה, פה למחוקק. אך לעתים הדין אינו ידוע או אינו ברור. השופט חייב לגבש את הדין. פעילות זו אין בה אך הצהרה על הדין הקיים. יש בה גם יצירתו של דין חדש. בכך מתבטאת השותפות שבין המחוקק לשופט. ביצירת דין חדש זה, ראוי לו לשופט לשאוף להשגתם של שני יעדים. היעד האחד הינו גישור על הפער שבין המשפט למציאות החברתית המשתנה. היעד האחר עניינו שמירה על החוקה ועל ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

גישור על הפער בין משפט לחיים

3. גישור בין משפט לחיים כיצד? מן המפורסמות הוא כי המשפט מסדיר יחסים בין בני אדם. הוא קובע דפוסים לאורחות חיים. הוא מבטא את ערכיה של החברה. תפקידו של השופט להבין את ייעודו של המשפט בחברה ולאפשר לו להגשים את ייעודו זה. משפטה של חברה הוא יצור חי. הוא מבוסס על מציאות עובדתית וחברתית נתונה. מציאות זו אינה קבועה. היא משתנה כל העת. עם השינוי בחיים נדרש שינוי גם במשפט. ניתן לומר כי ההיסטוריה של המשפט היא ההיסטוריה של התאמת המשפט לצרכי החיים המשתנים.

הצורך בשינוי מעמיד את השופט בפני דילמה קשה, שכן השינוי פוגע לעתים בביטחון, בוודאות וביציבות. השופט חייב לאזן בין הצורך בשינוי לבין שמירת הקיים. יציבות בלא שינוי היא שקיעה. שינוי בלא יציבות היא אנארכיה. תפקידו של שופט לסייע בגישור הפער בין החיים למשפט בלא ששיטת המשפט תשקע או תסבול מאנארכיה. על השופט להבטיח יציבות תוך שינוי. כמו הנשר בשמים, השומר על יציבותו רק כאשר הוא בתנועה כך גם המשפט. הוא יהא יציב רק כאשר ינוע. הגשמתה של משימה זו קשה היא. חיי המשפט הם מורכבים. אין הם הגיון בלבד. אין הם נסיון בלבד. הם הגיון ונסיון גם יחד. תנועתה של ההלכה השיפוטית על פני ההיסטוריה צריכה להיות זהירה. השאלה אינה יציבות או שינוי. השאלה הינה קצב השינוי. השאלה אינה נוקשות מול גמישות. השאלה הינה מידת הגמישות.

שמירה על החוקה

4. בצד הגישור בין משפט לחיים, מוטל על כל שופט - ובעיקר על שופט בית המשפט העליון - תפקיד נוסף, ואולי אף חשוב יותר: על השופט לשמור על החוקה. יש לנו חוקה. חוקתנו הם חוקי-היסוד, אשר הכנסת כוננה והעניקה להם מעמד חוקתי-על-חוקי. חוקי היסוד מסדירים את מבנה מוסדות השלטון ואת זכויות האדם. על השופט להגן על חוקי היסוד. כאשר חוק היסוד קובע שכל אדם זכאי לכבוד ולחירות, ואין לפגוע בהם אלא בהתקיים תנאים מיוחדים, על השופט לבחון אם תנאים אלה מתקיימים. אם הם לא מתקיימים, עליו להכריז על החוק כנוגד את חוק היסוד. בכך מגשים השופט את רצונה של הכנסת בחוקקה את חוק היסוד. בכך הוא מגן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית - ערכים המעוגנים בחוקי היסוד. תפקיד זה מוטל כיום בישראל על כל שופט. יש טעמים טובים להגביל סמכות זו לבית המשפט העליון בלבד. על הכנסת לעשות מעשה בכיוון זה ומבקש אני לעודד את יושב-ראש הכנסת ביוזמתו בעניין זה.

ערכיה של ישראל כמדינה יהודית

5. חוקי היסוד מעגנים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. על ערכים אלה השופט חייב להגן. אכן, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית מייחדים אותה משאר המדינות הדמוקרטיות. רבות הן המדינות הדמוקרטיות בעולם, אך רק מדינת ישראל היא מדינה שאינה רק דמוקרטית אלא היא גם יהודית. ראויות לציון מילותיה של הכרזת העצמאות:

"בארץ ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי".

מדינה יהודית היא איפוא מדינתו של העם היהודי; זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית. זו מדינה שלכל יהודי הזכות לעלות אליה ושקיבוץ גלויות הוא מערכיה הבסיסיים. מדינה יהודית היא מדינה שההיסטוריה שלה שלובה ושזורה בהיסטוריה של העם היהודי, ששפתה העיקרית עברית, ושעיקרי חגיה משקפים את תקומתה הלאומית. מדינה יהודית היא מדינה שהתיישבות היהודים בשדותיה, בעריה, ובמושבותיה היא בראש דאגותיה. מדינה יהודית היא מדינה המנציחה את זכרם של היהודים שנטבחו בשואה, ואשר נועדה להוות "פתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל". מדינה יהודית היא מדינה המטפחת תרבות יהודית, חינוך יהודי ואהבת העם היהודי. מדינה יהודית היא "הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל". מדינה יהודית היא מדינה שערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הם ערכיה. מדינה יהודית היא מדינה שערכיה שאובים ממסורתה הדתית, שהתנ"ך הוא הבסיסי שבספריה ונביאי ישראל הם יסוד מוסריותה. מדינה יהודית היא מדינה שבה ערכיה של תורת ישראל, ערכיה של מורשת היהדות וערכיה של ההלכה היהודית הם מערכיה הבסיסיים. פריסה זו של הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית" מוביל למסקנה, כי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית יש שני היבטים עיקריים: ההיבט האחד הוא ההיבט הציוני. ההיבט האחר הוא ההיבט ההלכתי (במובן של ההלכה היהודית לדורותיה; מורשת ישראל). אכן, הציונות מזה וההלכה היהודית מזה, הטביעו את חותמן על אופיה היהודי של מדינת ישראל. אופי זה מהווה עקרון חוקתי בישראל. על כל שופט להגשימו ולהגן עליו.

ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית

6. חוקי היסוד מעגנים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ערכים אלה הם בעלי היבט כפול: ראשית, שלטון העם. העם בוחר את נציגיו בפרלמנט, היוצר את החוקים, הממנה את הממשלה והמבקר את פעולותיה. שנית, שלטון ערכי יסוד. אלה הם הערכים של הפרדת רשויות, שלטון החוק, עצמאות השפיטה וזכויות האדם. על ערכים אלה על השופט להגן. אין להתייחס אל המשך קיומה של הדמוקרטיה כאל דבר מובן מאליו. כך בוודאי בדמוקרטיות החדשות. אך כך גם בדמוקרטיות הוותיקות והמבוססות. הגישה "אצלנו זה לא יכול לקרות" שוב אין לקבלה. הכל יכול לקרות. אם בגרמניה של קנט, בטהובן וגתה זה קרה, זה יכול לקרות בכל מקום. אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו. אינני יודע אם שופטיה העליונים של גרמניה יכלו בשנות השלושים למנוע את עלייתו של היטלר לשלטון. אך אני יודע כי אחד הלקחים של השואה ושל מלחמת העולם השניה הוא בצורך לחוקק חוקות דמוקרטיות ולהבטיח את הגשמתן בידי שופטים שהגנת הדמוקרטיה היא תפקידם העיקרי. מכאן ההתפשטות לאחר מלחמת העולם השניה של רעיון הפיקוח השיפוטי על חוקתיות החוק (ה-judicial review of legislative action). מכאן המרכזיות של זכויות האדם מאז מלחמת העולם השניה. מכאן ההכרה בדמוקרטיה המתגוננת (ה-defensive democracy) ואף בדמוקרטיה המיליטנטית (militant democracy). ומכאן התפישה כי תפקידו המרכזי של שופט בחברה דמוקרטית הוא לשמור ולהגן על הדמוקרטיה.

כפי שראינו, מרכיב מרכזי בדמוקרטיה הוא שלטון העם על ידי נציגי העם. לשם כך יש לקיים בחירות בזמנם. יש לקיים שוויון בין האזרחים הבוחרים, ויש לאפשר לפרלמנט לפעול. כיבודו של הפרלמנט והבטחת מלוא כוחו וסמכויותיו הוא עקרון מרכזי בכל דמוקרטיה. אין דמוקרטיה בלי ייצוג, בלא בחירות, ובלא פעילות תקינה של הפרלמנט. על מעמדו זה של הפרלמנט על השופט להגן. דמוקרטיה חזקה זקוקה לפרלמנט חזק. בוודאי כך בישראל, בה משמשת הכנסת לא רק רשות מחוקקת אלא גם רשות מכוננת. הבטחת פעילותה התקינה של הכנסת, על שלל תפקידיה, מהווה תפקיד מרכזי של מערכת בתי המשפט בישראל. בצד עליונות המחוקק עומד העקרון של עליונות זכויות האדם. בלעדיהן אין דמוקרטיה. טול מדמוקרטיה את זכויות האדם, והדמוקרטיה איבדה את נשמתה. היא נשארת מסגרת פורמלית גרידא. אני רואה זאת כתפקידו של השופט להגן על זכויות האדם ולקיימן. במרכזן הזכות לכבוד האדם, לחירות האדם ולשוויון בין כל בני האדם. על השופט להגן על זכויות אלה. כמובן, זכויות האדם הן תמיד מוגבלות ויחסיות. הגבלות אלה משקפות את הרעיון כי זכויות האדם אינן זכויותיו של אדם על אי בודד. זכויות האדם הן זכויותיו של אדם כחלק מחברה. זכויות הפרט מניחות קיומה של חברה, קיומו של שלטון וקיומן של מטרות לאומיות. הן מניחות כי כוח השלטון הוא חיוני לקיומה של המדינה ולקיומן של זכויות האדם עצמן. ההגבלה על זכויות האדם משקפת פשרה לאומית בין צרכי המדינה לזכויות הפרט. היא פרי ההכרה, כי יש לקיים זכויות אדם ולשמור על המסגרת המדינית גם יחד. היא נועדה למנוע את הקרבת המדינה על מזבח זכויות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"חוקה אינה מרשם להתאבדות וזכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי (השווה דברי השופט ג'קסון (Jackson) בפרשת Terminiello v. Chicago). את חוקיו של עם יש לפרש על בסיס ההנחה, כי מבקש הוא להמשיך ולהתקיים. זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן קרדום לחיסולה".

באותה מידה, אין להקריב את זכויות האדם על מזבח המדינה. זכויות האדם הן טבעיות לו והן התקיימו לפני המדינה. אכן, ההגנה על זכויות האדם מחייבת שמירה על מסגרת חברתית-מדינית, אשר מצדה מבוססת על ההכרה בחיוניות השמירה על זכויות האדם. הנה כי כן, דמוקרטיה מבוססת על עליונות החקיקה ועל ערכים וזכויות שהחקיקה אינה יכולה לפגוע בהם. לפנינו איזון עדין בין כוחו של הרוב לבין חירותו של היחיד. המיוחד למשטר הדמוקרטי הוא שהן כוחו של הרוב והן חירותו של היחיד יונקות ממקור משותף.

המתח בין מרכיבי התפקיד

7. הגשמתו של התפקיד השיפוטי - גישור על הפער בין משפט לחברה והגנה על חוקי היסוד - קשה היא. בין מרכיביו של התפקיד השיפוטי קיים מתח מתמיד. קיים מתח בין הביטחון והוודאות במשפט לבין השינוי וההתחדשות של המשפט. קיים מתח בין ההיבט הציוני להיבט המורשתי בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית; קיים בוודאי מתח בין היבטים אלה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית; קיים מתח רב בין שלטון הרוב לזכויות הפרט בגדרי הדמוקרטיה, וקיים מתח בין זכויות האדם בינן לבין עצמם. מתח זה טבעי הוא לתפקיד השיפוטי. תפקידנו הוא להקטין מתח זה ככל האפשר. אנו עושים כן על ידי איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים. אכן, בחיפושנו אחר הפתרון הראוי, אנו שואפים לסינתזה, להרמוניה ולהשלמה. איננו מחפשים ניגודים. אנו מחפשים איזונים.

מתח זה בתפקיד השיפוטי קיים בכל עת ובכל זמן. הוא חזק במיוחד בימי טרור ולחימה. הגשמתו הראויה של התפקיד השיפוטי מחייבת עמידה על כך כי מלחמתה של ישראל הדמוקרטית באוייביה תעשה במסגרת המשפט ועל פיו. בכך נבדלת הדמוקרטיה הישראלית מאוייביה. אלה פועלים כנגד המשפט, ותוך הפרתו ורמיסתו. ואילו אנו פועלים במסגרת המשפט ועל פיו. בפעולתנו השיפוטית בימי טרור ולחימה, עלינו לאזן בין הערכים והעקרונות הקשורים בביטחון לבין הערכים והעקרונות הקשורים בחירות. נקודת האיזון עשויה להטיל מגבלות הן על זכויות האדם והן על בטחון המדינה. מגבלות אלה משקפות את מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר שכדאי לשלמו. רק מדינת ישראל חזקה, בטוחה ויציבה, תוכל להגשים את חירותו של האדם וכבודו, ובכך תבטיח את ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית; ורק מדינת ישראל הבנויה על יסודות כבוד האדם וחירותו תוכל להבטיח את עוצמתה, מוסריותה ושמירת כוחה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הנה כי כן, האיזון בין הביטחון לזכויות האדם, אינו פרי של חוסר עמדה ברורה. אין הוא ביטוי לפשרנות בלתי נסבלת. נהפוך הוא: האיזון הראוי בין הביטחון לחירות האישית, הוא פרי עמדה ברורה המכירה בחיוניותו של הביטחון ובנחיצותן של זכויות האדם.

מתח זה בתפקיד השיפוטי אינו רק נורמטיבי. זהו גם מתח מוסדי. קיים מתח מתמיד בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת והמבצעת. מקורו של מתח זה בפונקציות השונות של הרשויות השונות. תפקידה של הרשות השופטת לגשר בין משפט לחיים ולשמור על החוקה. לשם כך עליה לעתים לבקר את הרשויות האחרות ולבחון אם הן פועלות כדין. תפקיד זה יוצר, מטבע הדברים, מתח עם הרשויות האחרות. בוודאי כך מקום שהרשות השיפוטית מסכלת בפסיקתה הישגים פוליטיים שהושגו במסגרת הרשויות האחרות. עצם קיומו של מתח זה טבעי הוא, והוא אף רצוי. המתח הופך לבלתי רצוי כאשר הכלים מתחילים להישבר; כאשר הלגיטימיות של הפעילות השיפוטית מועמדת בספק. ומה נוכל אנו השופטים לעשות? לא הרבה. עלינו להישאר נאמנים לגישתנו השיפוטית; עלינו להתמיד בהגשמת תפקידנו השיפוטי; עלינו להיות מודעים למתח זה ולא להיכנע לו. עלינו לחשל עצמנו כלפיו; עלינו לקוות שהגורמים השונים בחברה - בראשם נושאי המשרה המרכזיים בחברה - יגנו על בית המשפט; ועלינו לקוות כי השיטה הקיימת למינוי שופטים - המונעת פוליטיזציה של תהליך המינוי - תעמוד בעינה, והצעות שונות לשנותה לא יתקבלו. מדינת ישראל זקוקה לשיפוט מקצועי-א-פוליטי, המפעיל את סמכותו באובייקטיביות ובמקצועיות. רק שופט מקצועי, שהשיפוט הוא מסכת חייו, יוכל לפעול כראוי בגדרי המתח הקשה בו מצוי כל שופט.

תפקיד וצורת חיים

אכן, קשה הוא תפקידנו כשופטים. הוא רווי במתח נורמטיבי מתמיד בין ערכים ועקרונות. הוא מבוסס על מתח מוסדי קבוע עם הרשויות האחרות. קשה הוא תפקידנו ואנו אוהבים אותו. אנו משקיפים עליו כאל צורת חיים. זו צורת חיים שאין בה רדיפה אחר עושר חומרי; זו צורת חיים שאין בה חיפוש אחר פרסומת ויחסי ציבור; זו צורת חיים המבוססת על עושר רוחני; זו צורת חיים שיש בה חיפוש אובייקטיבי ונייטרלי אחר האמת. לא כוחניות אלא שיקול דעת; לא שררה אלא צניעות; לא עוצמה אלא חמלה; לא שמן אלא שם טוב; לא נסיון לרצות את הכל, אלא עמידה איתנה על ערכים ועקרונות; לא כניעה או פשרה עם קבוצות לחץ אלא עמידה על הגשמת הדין; לא הכרעה לפי משבי רוח חולפים, אלא הליכה עקבית על בסיס תפיסות עומק וערכי יסוד. אמת, שפיטה היא צורת חיים שיש בה הסתגרות מה; שיש בה ניתוק מהמאבקים החברתיים והפוליטיים, שיש בה מגבלות על חופש ההתבטאות והתגובה; שיש בה מידה רבה של בדידות והפנמה. אך זו אינה צורת חיים שיש בה ניתוק מהחברה. אין לבנות חומה בין השופט לבין החברה בה הוא פועל. השופט הוא חלק מעמו. הוא מצוי לעתים במגדל שן, אך זהו מגדל בהריה של ירושלים ולא באולימפוס היווני. שופט הוא אזרח, ושופט טוב צריך להיות אזרח טוב. עליו לתת את חלקו בבניין חברתו.

סוף דבר

אנו, השופטים, צריכים להיות רגישים לתפקידנו בחברה שלנו. עלינו לקחת את המטלות המוטלות עלינו - ובמרכזם הגישור בין משפט לחיים והגנה על החוקה (חוקי היסוד) - ברצינות רבה. בכך נשרת נכונה את שיטת המשפט שלנו. אכן, כשופטים בכלל, וכשופטים בערכאה השיפוטית העליונה בפרט, עלינו להמשיך בדרכנו על פי מצפוננו. לנו השופטים יש כוכב צפון המדריך אותנו בדרכנו. אלה הם ערכי היסוד ועקרונות היסוד של חוקתנו. אחריות כבדה הוטלה על כתפינו. גם בשעותינו הקשות עלינו להישאר נאמנים לעצמנו. עמדתי על כך באחד מפסקי הדין, אשר דן בשאלה אם ניתן לנקוט אמצעי חקירה מיוחדים כלפי טרוריסט במצב של "פצצה מתקתקת", וכך כתבתי:

"ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חיים בחברה הישראלית: יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חיי המדינה. מודעים אנו למציאות הטרור הקשה שבה שרויים אנו לעתים. החשש כי פסק דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים, דורשים אנו מזולתנו לפעול על פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845).