הבעת תמיכה בברוך גולדשטיין, שרצח 29 ערבים במערת המכפלה בפורים תשנ"ד (פברואר 1994), מהווה הסתה לאלימות או טרור. כך קובע (יום ב', 26.12.11) בית המשפט העליון. עם זאת, ביהמ"ש העליון נמנע מלהתערב בשני פסקי דין סותרים של בית המשפט המחוזי, שבאחד מהם זוכה מי שהתבטא בצורה כזו ואילו באחר הורשע הנאשם.
שמואל בן-ישי ומיכאל בן-חורין, תושבי חברון, התראיינו שניהם לחדשות ערוץ 10 בפורים תשס"ג (מרץ 2003) והביעו תמיכה בטבח שביצע גולדשטיין. שניהם הועמדו לדין, אך בעוד בן-ישי הורשע הן בבית משפט השלום והן בבית המשפט המחוזי, בן-חורין זוכה בשתי הערכאות. המדינה ביקשה לערער על זיכויו של בן-חורין, בעוד בן-ישי ביקש לערער על הרשעתו. על החשיבות שייחסה המדינה לדיון זה ניתן ללמוד מן העובדה, כי היא יוצגה בידי המשנה לפרקליט המדינה,
שי ניצן.
"אדם צדיק, יסוד עולם, יחיד במינו"
בן-ישי אמר בראיון: "ברוך גולדשטיין היה שם דבר וסמל. הוא הקדים תרופה למכה. הוא עשה מעשה גבורה. זה מה שאני מלמד את ילדי". בקטעי הראיון שלא שודרו, אמר בין היתר: "'שיטת ברוך', זו שיטה שעבדה, והיא עבדה טוב... אנחנו לא מגדירים את יגאל עמיר כרוצח. אנחנו מגדירים את
יצחק רבין כרוצח... ויגאל עמיר בעיני המשפחה שלי, הוא אישיות אמיצה, שמסר את נפשו על-מנת לעצור את ההרג הזה... אנחנו אוהבים אותו, אוהבים את משפחתו וקראנו לילד על שמו".
בן-חורין אמר בראיון ששודר: "ברוך גולדשטיין, ברוך גולדשטיין, אין כמוך בעולם... ברוך גולדשטיין מאוד אהוד, מאוד אהוד. אולי לא בתקשורת, אולי לא אצל הפוליטיקאים, אבל הוא עשה את המעשה הנכון... ברוך גולדשטיין הוא אדם צדיק, יסוד עולם, יחיד במינו". בקטעים שלא שודרו, הוסיף בן-חורין: "אם היו לנו קמים עוד עשרה ברוכים, לא הייתה שום אינתיפאדה, לא הייתה שום אינתיפאדה זה בטוח, הבעיה היא שקם לנו רק אחד ואנחנו הקטנים לעומתו".
השופט
ניל הנדל קבע, בהסכמת הנשיאה
דורית ביניש והמשנה לנשיאה
אליעזר ריבלין, כי אין לדון בערעורים על המקרים הקונקרטיים ופסקי הדין במחוזי יישארו בעינם. זאת, בין היתר, משום שכתבי האישום נגד השניים הוגשו רק שלוש שנים לאחר שדיברו באותם ראיונות; משום שאין זה קל לדון בערעור לאחר שני זיכויים (במקרה של בן-חורין); ומשום שהכף נוטה לחובתו של בן-ישי.
לעומת זאת, דן בית המשפט העליון ברמה העקרונית בשאלת ההסתה לאלימות או לטרור, ודחה את הפרשנות לחוק שנתנו שופטי המחוזי
יצחק ענבר, יוסי שפירא ונאוה בן-אור. לדעת שופטי המחוזי, ניתן להרשיע בהסתה כזו בתנאי "שהדובר יהיה דומיננטי במיוחד, ושהאווירה הציבורית תהא מתלהמת במיוחד". מאחר שבן-חורין לא הגיע למעמד כזה, נקבע במחוזי, הרי שדבריו לא היוו הסתה אליה התכוון המחוקק.
לא לקבוע מראש מבחנים ראשיים
הנדל דחה פרשנות זו. לדבריו, "ההצדקה להטלת הגבלה על
חופש הביטוי כפופה לאפשרות שהפרסום המדובר יביא לעשיית מעשה אלימות או טרור... העבירה של הסתה לאלימות או לטרור מותנית בכך שהפרסום על-פי תוכנו ונסיבותיו יביא בהסתברות של אפשרות ממשית לעשיית מעשה אלימות. שני חידושים איפוא בסעיף: נדרש קשר בין הפרסום לתוצאה בכוח, אך זאת על-פי המבחן של אפשרות ממשית. לא מעבר לכך אך גם לא פחות מכך".
לדברי הנדל, החוק אינו מאפשר את פרשנותו של המחוזי, לפיה יש הבחנה בין קריאה מפורשת לבין קריאה משתמעת, וכי החלופה השנייה – עידוד ותמיכה – היא קריאה משתמעת ולא מפורשת. הוא אומר:
"[החוק] דורש כי בית המשפט יבחן את המקרה כמכלול, מבלי לקבוע מראש מעין מבחנים ראשיים. ודאי, מיהות המפרסם והאווירה השוררת בציבור הינם נתונים חשובים כאמור, אך הם אינם עומדים לבדם. יש לשקול גם שיקולים נוספים, כגון סוג האלימות המדוברת, היקף הקבוצה החשופה לאותה אלימות, היקף הפרסום וקהל היעד שלו, הקשר הפרסום, מקומו והמדיום שבו נעשה שימוש. יש לשאול, בין היתר – מי אמר, מה נאמר, היכן נאמר, באיזה אופן נאמר, למי נאמר ובאיזו מסגרת נאמר. נכון יהא לתת את הדעת למהות הפרסום ואופיו: קריאה, דברי שבח, אהדה, עידוד, תמיכה או הזדהות. זו מצוות המחוקק – 'תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם'".
