מלוא כל הארץ כבודו

עיתון מעריב בחר לתת בסוף השבוע במה נרחבת לשופט (בדימ.) אהרן ברק ולאפשר לו לשפוך את כל מררתו על השר דניאל פרידמן ועל השינויים שהוא מנהיג.

ימים יגידו אם אכן נפתח כאן מהלך חדש, או שהראיון הזה הוא שירת הברבור של ברק. בכל מקרה, כשקראתי את דבריו נזכרתי בראיון אחר שהתפרסם לפני מספר חודשים בעיתון הארץ עם ריצ'רד פוזנר, משפטן יהודי, מענקי המשפט העולמי ומבקר כפייתי של אהרן ברק. "בעיני ברק", אומר פוזנר, "בית המשפט הוא שיוצר את החקיקה, תוך שהוא משתמש בחוקים עצמם כטיוטא ראשונה, שהוא חופשי לשכתב. ברק חושב שלשופטים יש תפיסות והבחנות עמוקות בנוגע לערכים של צדק - אני חושב שזה לא נכון. שופטים הם פחות או יותר אנשים רגילים, שההחלטות שלהם מושפעות מהנסיון האישי והמקצועי שלהם בחיים".

על בית המשפט של ברק הוא אומר: "בית משפט שפוסק בעניינים חוקתיים הוא בית משפט פוליטי". וגם: "בית המשפט העליון של ישראל הוא בית המשפט האגרסיווי ביותר בעולם".

פוזנר יוצא גם נגד גישתו של ברק, לפיה זכויות האדם גוברות על כל השיקולים האחרים ובכלל זה על שיקולים ביטחוניים - "הגישה הזו מיצגת תפיסה אליטיסטית. לרוב האנשים העיקר הוא לא זכויות אדם, אלא הצורך לשמור על הביטחון האישי, וזה תפקידה העיקרי של המדינה".

מעבר לחדות האבחנה שלו, גדולתו של פוזנר, גם בכך שהוא מנתץ את המיתוס כאילו ברק הוא פיגורה משפטית שאין עליה עוררין וקונצנזוס מוערך ברחבי העולם.

משוחרר מאינטרס לחנופה ומהפחד שעדיין אוחז במשפטנים המקומיים בכל הקשור לברק, פוזנר יכול להגיד את האמת. שבשורה של פסקי דין שחק השופט ברק את שליטתו של העם בשאלות מכריעות והעביר אותה לידי השופטים. גם כשאלה היו חסרי כל הכשרה, כגון: כשהיה מדובר בעניינים ביטחוניים, או כאשר דובר בשאלות שבמובהק אינן משפטיות, אלא של עמדה והשקפת עולם, כמו פורנוגרפיה.

בדרך כלל מקובל לזהות את האימפריאליזם השיפוטי של ברק כמתחיל עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. לאחר חקיקת שני החוקים האלה ברק הכריז כי המחוקק יזם מהפכה חוקתית ולבג"צ נתונה מעתה הרשות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה לחוקי היסוד. בפועל ברק התחיל את "המהפכה" עוד הרבה לפני חקיקת חוקי היסוד, כשצמצם את עיקרון זכות העמידה והשפיטות, שהיוו משוכה לעניינים שיכולים להדון בפני בג"צ.

באופן הזה, תוך שהוא משתמש כל פעם בדוקטורינה אחרת, משך ברק לבית המשפט עוד ועוד סמכויות מהרשות המבצעת ולימד אותה בשיטת המקל והגזר להתאים את החקיקה שלה לאג'נדה שלו. האזרח במקביל פיתח אפטיה. מבחינתו, הפכה מערכת הרגולציה לקזינו. ירצה בית המשפט יאשר את ההינתקות, יזכה אתרוגים, יאסור על נוהל שכן, לא ירצה אז לא.

ברק אף לא טען שהוא מייצג את רצון הציבור. מבחינתו הוא מחוייב אך ורק למה שהוא מכנה: "הציבור הנאור". מושג הציבור הנאור (המעורר אסוציאציה אוליגרכית), הוא מושג ערטילאי שברק בחר להשאיר אותו כזה. ומכיוון שאדם קרוב אצל עצמו, ומכיוון שאין דרכו של אדם שלא ליחס לעצמו נאורות, קרוב לוודאי שברק ושופטי בית המשפט העליון, שהם קבוצה מצומצמת והומוגנית יפנו להשקפותיהם, אמונותיהם וכו' בבואם למלא בתוכן את המושג הזה.

לשני חוקי היסוד לא היה המשך. מרגע שראה המחוקק כי בית המשפט מנצל את חוקי היסוד לצבור עוד ועוד כוח, חדל מלחוקק חוקי יסוד נוספים. בכך יש להטיל צל על טענת ברק שמלכתחילה התכוון המחוקק לבצע מהפכה חוקתית שתעביר את הכוח מידיו לבית המשפט טענה תמוהה כשלעצמה שכן אין זו דרך הטבע שגוף יגביל את עצמו).

בהמשך ברק טען להרחבת סמכויות בית המשפט אף מעבר למה שהיה עד כה. בפס"ד לאו"ר הוא קבע כי קיימת אפשרות שבית משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה, גם אם אלה אינם מעוגנים בחוקה. כעת כבר לא נזקק ברק לחוקי היסוד, אלא נטל לעצמו את הסמכות מכוח עקרונות אוניברסליים, אותם הוא מכנה גם המשפט הטבעי.

תפיסה משפטית זו בדבר עקרונות אוניברסליים, שאינם שואבים תוקפם מהחוק ונמצאים מעל לחוק. היא נוצרית בבסיסה (ראה: המחילה הנוצרית). ביטוי לתפיסה זו ניתן למצוא בדבריה של פורציה במחזה "שיילוק": "מידת הרחמים לא תוקף לה: / כגשם רך רועפת משמיים / על פני הארץ...". השקפה זו מנוגדת לתפיסת המשפט היהודית לפיה מידת הדין ומידת הרחמים שתיהן חלק ממערכת המשפט ועליהן להיות משוקללות זו נגד זו.

אין פלא שהיה זה בית המשפט בניהולו של ברק, שהתיר את ביצוע ההינתקות בקיץ 2005. אין פלא שהוא בחר להתעלם מכך שהינתקות היתה בעצם הפרת חוזה בין הציבור לממשלה, כפי שבא לידי ביטוי במצע הבחירות ושלמובילי ההליך לא היה מנדט מהעם לבצע אותו. הרי ממילא בית המשפט רואה עצמו מחוייב למי שבעיניו הוא הציבור הנאור בלבד ומאותה סיבה הוא לא נתן משקל לכך שמוביל המהלך לא היה רשאי להובילו גם משום שבעת הזו היה צריך לשבת בכלא. כפי שאמר הש' חשין: "כולנו ידענו שעמרי שרון לא קיבל את הכסף כדי לשחק טטריס, אבל אם היינו מכניסים אותו לכלא זה היה עוצר את תהליך ההינתקות".

פורציה במחזה "שיילוק", מתחזה לשופטת, ודנה את שיילוק ללא סמכות חוקית. בנוסף, היא עצמה נגועה באינטרסים לגבי תוצאת המשפט. אנטוניו שמשכן ליטרה מבשרו נגד הלוואה משיילוק הוא ידידה ובכסף שקיבל משיילוק מימן את נישואיה. כאשר שיילוק שואל אותה מדוע לא ימומש המשכון, שנעשה מבחירה חופשית ואשר נגדו שולם תשלום מלא. היא נמנעת מלענות לו, שכן אף להודאתה אין לה חוק כלשהו לגייס לטובתה ותחת זאת היא משננת סלוגן ילדותי ופשטני. באופן הזה גם מערכת המשפט הישראלית תחת ניצוחו של אהרן ברק עשתה לעצמה הנחות בכל הקשור לשלטון החוק והחליפה חוק בפילוסופיה ודמוקרטיה באג'נדה. גם פורציה של שייקספיר וגם אהרן ברק שניהם מכופפים את החוקים מתוך מחשבה שהמטרה מקדשת את האמצעים. ההשקפה והאינטרסים שלהם מכונים על-דם עקרונות שהם מעל למישפט. בפועל,זה משחרר אותם מכללים של מערכת בה הם מתקשים לצאת מנצחים. לפורציה זה מאפשר להשתחרר מהסכם שאינו רצוי לה ולברק זה מאפשר לקדם באמצעות בית המשפט העליון את ההשקפה הפוליטית שלו, לאחר שהמחנה שלו ניכשל להשיג לה רוב אלקטורלי בקלפי.

נראה שאת התגובה הטובה ביותר על בית משפט מהסוג הזה נותן שיילוק במחזה: "חוקכם חוקי שווא, חסדכם לעג, ועזרתכם באה אחרי נטילת הנשמה מהגוף..."