בצעד נדיר ביותר, הורה בג"ץ (יום ב', 16.9.13) לבטל חוק: את התיקון המאפשר להחזיק מסתננים במשמורת במשך שלוש שנים. הרכב של תשעה שופטים, בראשות הנשיא אשר גרוניס, קבע פה אחד, כי התיקון אינו חוקתי שכן הוא פוגע בצורה בלתי מידתית בזכות לחרות הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו.

בג"ץ קבע, כי לנוכח פסיקתו - יש להתחיל מיידית בהליך בחינה ושחרור פרטני של כל המסתננים המוחזקים כעת במשמורת, ויש להשלים אותו תוך 90 יום. פסק הדין מתבסס על הקביעה, לפיה התיקון אומנם עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל, אך מידת פגיעתו בזכות החוקתית עולה על הנדרש.


יש אמצעים פחות פוגעניים


השופטת עדנה ארבל, שכתבה את חוות הדעת העיקרית, עומדת על מימדי ההסתננות ועל נזקיה. היא אומרת, כי במצב הנוכחי ניתן לקבל את הצורך בהרתעה הבא לידי ביטוי בתיקון לחוק, למרות הספקות הנלווים לכך. אומנם כאשר רק רק 1,750 מסתננים מתוך 55,00 מוחזקים במשמורת, ספק רב אם מושגת תכליתו של התיקון, אך ארבל מוכנה לצאת מתוך הנחה שזהו אמצעי מוצדק.

ההחלטה לבטל את התיקון באה לאחר שנקבע, כי לא נבחר האמצעי בעל מידת הפגיעה הקטנה ביותר בזכות לחרות. לדעת ארבל, ניתן להציע שורה של אמצעים אחרים, ובהם הגבלות מגורים, חיוב המסתננים לשהות בלילות במתקני שהייה, הגברת המאבק במבריחי המסתננים, השמתם בעבודה במקום עובדים זרים, הגברת הפיקוח המשטרתי במקומות מגוריהם ועוד. "כליאת המסתננים ושלילת חירותם לתקופה ארוכה של שלוש שנים הינה פגיעה אנושה ולא מידתית בזכויותיהם, בגופם ובנפשם", מוסיפה ארבל.

ארבל מוסיפה, שהיא ערה למצוקתם של תושבי דרום תל אביב ולתוצאה הקשה של פסק הדין מבחינה ציבורית, אך מדגישה: "אל לנו לפתור עוול אחד ביצירת עוול אחר. לא נוכל לשלול זכויות יסוד בסיסיות ובה בעת לפגוע ביד גסה בכבוד האדם ובחרותו במסגרת פתרון לבעיה הדורשת פתרון מערכתי-מדיני הולם. כבר ציינתי בעבר בהקשר אחר, כי צרכיה החשובים ככל שיהיו של אוכלוסיה אחת אינם יכולים להיות מסופקים על-ידי פגיעה בצרכים ובזכויות של קבוצת אוכלוסיה אחרת".


הזכויות של מי שכבר נכנסו


השופט עוזי פוגלמן תהה אם המדינה יכולה להיתלות בהשלכותיה השליליות של תופעת ההסתננות בשנים האחרונות, כצידוק לנקיטת אמצעים פוגעניים, וזאת מבלי שנעשה ניסיון להתמודד עם השלכות אלה באמצעים חלופיים שפגיעתם פחותה. לדבריו, המדינה חייבת להתמודד עם בעיית המסתננים, אך לצד זאת עליה לזכור, כי מי שכבר נכנסו אליה - "זכאים לזכות לחרות ולזכות לכבוד המוקנות בחוק היסוד לכל אדם, באשר הוא אדם. פגיעה בזכויות אלה תיתכן רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

לדעת המשנה לנשיא, מרים נאור, "יכולה זאת להיות שעתה היפה של המדינה, שבמציאות שנכפתה עליה תשכיל למצוא פתרונות הומאניים, פתרונות התואמים לא רק את המשפט הבינלאומי אלא גם את התפישה היהודית". היא קראה למדינה לשתף פעולה עם ארגוני זכויות אדם במציאת פתרונות כאלו.

השופט יצחק עמית סבור, כי יש להתייחס לנוכחותם של המסתננים בישראל כאל עובדה מוגמרת ולהתייחס אליהם "ברוחב לב ובמידת החמלה בכל הקשור לעבודה, רווחה, בריאות וחינוך, בפרט על-רקע מסע התלאות שעברו בדרכם לישראל". לצד זאת העיר עמית, כי יש לתהות מהו הקו האדום מבחינת מספר המסתננים שיכולה ישראל לשאת, אם כי העיר שזה איננו המצב כיום.


דרושה מדיניות מקיפה


השופט סלים ג'ובראן אומר גם הוא, כי זכותה של המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה ואף להרתיע את מי שמבקשים להסתנן לתוכה. ואולם, משמורת בת שלוש שנים פוגעת בצורה קשה מדי בזכותם של המסתננים לחרות.

השופט יורם דנציגר אומר: "האתגר שעימו נאלצת המדינה להתמודד שעה שמדובר בהגירה בלתי מסודרת בהיקפים גדולים מתעצם נוכח מצוקתם של תושבי שכונות דרום תל אביב שרבים מן המהגרים מתגוררים בהן. זעקתם של תושבי השכונות מהדהדת בליבנו, וכאבם - כאבנו... על המדינה מוטלת החובה להתמודד עם בעיה מורכבת זו בדרכים שתתיישבנה עם נורמות חוקתיות המקובלות בישראל ובמדינות העולם המתוקן".

השופטת אסתר חיות ציינה, כי ישראל נותרה הדמוקרטיה המערבית היחידה בעולם ללא מדיניות הגירה סדורה, וכי פתרונות אד-הוק אינם תחליף למדיניות הנדרשת. לדבריה, הארכת הכליאה במשמורת היא חסרת אפקטיביות במתן מענה לבעיות שיצרה התרכזותם של המסתננים בריכוזי אוכלוסיה ספציפיים, ויש צורך במדיניות מקיפה לטיפול בבעיה.


אפשר לעצור לתקופה קצרה יותר


לדברי השופט ניל הנדל, משנכנס המסתנן למדינה, תוך הפרה ברורה של החוק, רשאיות הרשויות להחזיק אותו במשמורת. ברם, יש להבדיל בין עצם ההחזקה במשמורת, שהיא כשלעצמה הכרחית, לבין משך ההחזקה. הוא עומד על הירידה החדה בהסתננות ואומר, שבמצב זה - שוב אין צורך בתיקון לחוק. הנדל סבר, בדעת יחיד, כי ניתן להסתפק בביטול הארכת תקופת הכליאה ולא בביטול הוראת השעה כולה.

גרוניס סבר שיש לבטל את התיקון משום שלא קיים יחס סביר בין תקופת ההחזקה במשמורת ליתרונות שבחוק. לדבריו, במציאות הנוכחית זהו תיקון פסול מבחינה חוקתית, בפרט לאור העובדה שלא ניתן כרגע לגרש מישראל את רוב של אלה שבמשמורת - אזרחי אריתריאה וסודן. גרוניס הדגיש, כי שינוי מהותי לרעה בנסיבות, למשל עלייה משמעותית במספרם של המסתננים החוצים את גבולות ישראל, יצדיק בחינה שיפוטית מחדש של העניין, אם הכנסת תחוקק שוב חוק דומה. לגישתו, גם בנסיבות הקיימות אין מניעה לחוקק חוק חדש שיאפשר החזקה במשמורת תקופה קצרה באופן משמעותי משלוש שנים.

פסק הדין ניתן בעתירה לבג"ץ של חמישה מסתננים ומספר ארגונים נגד התיקון עצמו, ובשני ערעורים על החלטות של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בהם עלו טענות נגד חוקתיות התיקון.