ההלכה לפיה עורך מכרז רשאי לבקש מידע על עברו הפלילי של מתמודד תיוותר בעינה. בהמלצת בית המשפט העליון, בדיון הנוסף שקיים בנושא זה, מחק העותר רפאל דיין (יום א', 22.12.13) את בקשתו לשנות את ההחלטה של השופטים דפנה ברק-ארז, עדנה ארבל ויורם דנציגר מפברואר השנה.

דיין נפסל במכרז משווקים איזוריים של מפעל הפיס, משום שבאותה עת התנהלה נגדו חקירה בחשד לתיווך בשוחד במכרז קודם של הפיס. את ההחלטה קיבלה ועדת המכרזים בראשותו של שופט בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' יצחק אנגלרד, והיא אושרה בידי בית המשפט המחוזי ובידי בית המשפט העליון.

לבקשתו של דיין הורה הנשיא אשר גרוניס על דיון נוסף, בהרכב בן שבעה שופטים בראשותו. אולם, לאחר הדיון המליץ גרוניס בפני בא-כוחו של דיין, עו"ד יצחק יערי, למחוק את העתירה. לדברי גרוניס, סיכוייו של דיין לקבל פיצוי על פסילתו אינם גדולים, ומאחר שדיין מעוניין בתשלום ולא בתיאוריות - מוטב למחוק את העתירה ללא צו להוצאות.

בפסק הדין הקודם קבעה ברק-ארז, כי "אין לקבוע באופן קטגורי כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז, ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה".

לדברי ברק-ארז, יש לאזן בשאלה זו בין הזכות לפרטיות לבין האינטרסים הלגיטימיים של עורך המכרז. "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים ושל מציעים במכרזים (ולצידה האינטרס הציבורי לתמוך בשיקומם של עבריינים) עומדת זכותם של מעסיקים ושל גורמים המפרסמים מכרזים למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים", היא מוסיפה.

עם זאת, ברק-ארז הציבה מגבלות. לדבריה, אין לדרוש מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או שנמחקו, על הדרישה לקבלת המידע להיות רלוונטית, להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות. במישור המעשי, המשיכה ברק-ארז, משמעות הדבר היא ש"יש לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית". עוד הדגישה את חובתו של מקבל המידע לעשות בו שימוש ולשמור עליו בהתאם להוראות חוק הגנת הפרטיות.

בהתייחסה לדרישת מידע על חקירות תלויות ועומדות, קבעה ברק-ארז: "ניתן לבקש ממועמדים לעבודה וממציעים במכרזים כי יצהירו על חקירות תלויות ועומדות נגדם, שהן רלוונטיות לנושא העבודה או המכרז. עם זאת, דומה כי ברגיל אין לדרוש מידע הנוגע לתיקי חקירה שנסגרו. לכאורה, ופרט למקרים יוצאי דופן, זהו מידע שאינו עומד בדרישת הרלוונטיות ודרישה לקבלו תפגע בפרטיות המועמדים או המתמודדים במכרז יתר על המידה, כמו גם מחזקת החפות שממנה הם זכאים ליהנות, בכפוף להסדר הקבוע בחוק המרשם הפלילי".

בדיון הנוסף ישבו גם המשנה לנשיא מרים נאור והשופטים אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, ברק-ארז, ארבל ודנציגר. את דיין ייצגה גם עו"ד לילך כהן. את מפעל הפיס ייצגו עוה"ד חיים סודקביץ ויפעת כהן, ואת היועץ המשפטי לממשלה - עו"ד חיה זנדברג.