שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
חאלד כבוב, דחה (יום ג', 17.9.14) שתי בקשות לתביעות נגזרות נגד בעל השליטה בבזק,
שאול אלוביץ, ודירקטורים בחברה. הבקשות הוגשו בטענה שחלוקת הדיבידנדים של בזק לאחר רכישתה בידי אלוביץ, נועדה רק לאפשר לו לפרוע את המינוף שנטל לרכישת השליטה והייתה נגד טובתה של החברה.
אלוביץ רכש את השליטה מידי
חיים סבן באפריל 2010 תמורת 6.5 מיליארד שקל, מתוכם לווה 5.1 מיליארד שקל (בעיקר מ
בנק הפועלים). בין מאי 2010 לאוקטובר 2012 ביצעה בזק מספר מהלכים, בהם מצד אחד גייסה חוב בסך 7.4 מיליארד שקל, ומצד שני - חילקה דיבידנדים בסך 10 מיליארד שקל. המבקשים טענו שמהלכים אלו נועדו רק לשרת את חובו של אלוביץ, בעוד הנתבעים טענו שהם היו רגילים וסבירים.
לדברי כבוב, זכותה של חברה לנהל את ענייניה - ובכלל זה את ענייניה הכספיים - כראות עיניה. בית המשפט לא יתערב בהחלטות שהתקבלו לפי שיקול דעת עסקי, אלא אם מדובר בהחלטות שהתקבלו בחוסר תום לב או ב
ניגוד עניינים. באותה מידה, זכותה של חברה להחליט על גובה המינוף שלה, וזכותה להחליט האם היא מעדיפה להשיא את רווחיה לטווח הקצר (ולאפשר לבעליה משיכת דיבידנדים) או לטווח הארוך (ולהשקיע שוב את רווחיה).
כבוב אומר, כי במציאות של שוק ההון הישראלי, המאופיין בריכוזיות רבה של השליטה בחברות הציבוריות, מתעורר לעיתים חשש לניגוד עניינים בהחלטה המשנה את מבנה ההון של החברה. זהו למשל המצב כאשר לבעל השליטה יש צורכי מימון דוחקים, העלולים לגבור של שיקול דעתם העצמאי של נושאי המשרה והדירקטורים. במקרים אלו, סבור כבוב, על בית המשפט להפעיל שיקול דעת מחמיר בבחינת המהלכים ולא להסתפק ב"שיקול הדעת העסקי" של מקבלי ההחלטות.
כבוב מיישם עיקרון זה על מהלכיה של בזק ומגיע למסקנה, כי לא הוכח שהמהלכים פגעו בחברה. בין היתר הוא מציין, כי גם לאחר חלוקת הדיבידנדים נותרה בזק חברה איתנה ורווחית, כי כל המהלכים דווחו כיאות לציבור וכי הם זכו לאישור גורף באסיפות הכלליות של החברה. לא הוכח שההחלטות התקבלו בחוסר תום לב או שבעלי התפקידים בבזק חרגו מסמכותם, קובע כבוב.
המבחנים לבדיקת ההחלטה
בפרק העקרוני שבפסק הדין שואל כבוב, האם הדירקטוריון רשאי לנקוט בצעדים שמטרתם תמיכה במהלך המינוף ולאו-דווקא השאת רווחי החברה אי-שם בעתיד; מהי משמעות העובדה שאותם צעדים נתמכים בידי רוב בעלי המניות; והאם קיימות נסיבות מסוימות בהן יידרש בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה יותר על החלטות הדירקטוריון, בשל החשש מניגוד עניינים המתעורר עקב עסקת המינוף שבוצעה.
"במקרים של רכישה ממונפת אגרסיבית עלול להתעורר החשש כי ההתחייבויות הקשיחות של בעל השליטה כלפי הגורם המממן יעיבו על שיקול דעתו, וכתוצאה מכך גם על שיקול דעתם העצמאי של נושאי המשרה. מה גם שבחלק מהמקרים השקעתו ההונית של בעל השליטה תהיה קטנה יחסית, בשל המינוף הגבוה, ובהתאם תפחת חפיפת האינטרסים בינו ובין החברה. באותם מקרים עשוי הדירקטוריון לקבל החלטות - בין היתר, במישור הניהול הפיננסי - שאינן לטובת החברה, גם לא בטווח הקצר וגם לא בטווח הארוך", אומר כבוב.
כאמור, כבוב סבור שבמקרים כאלו יש לבחון את ההחלטות באמת מידה מחמירה יותר מאשר "שיקול הדעת העסקי". הוא מציע לקיים בחינה זו בהסתמך על ארבעת המבחנים שנקבעו בחוק החברות לאישור עסקה המיטיבה עם בעל השליטה: תום לב, שמירה על טובת החברה, גילוי נאות ואישור ראוי. בנוסף לכך, יש לבחון את מצבה העסקי של החברה.
נטלי ההוכחה
כבוב קובע: "על המבקש לתקוף את החלטותיו של דירקטוריון החברה מוטל הנטל להוכיח כי: (א) לבעל השליטה קיימת השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה ו-(ב) קיים לזה האחרון צורך משמעותי בשינוי במבנה ההון, בעקבות עסקת ה-LBO [מינוף] שביצע.
במקרה והמבקש יעמוד בנטל הוכחה זה, הנטל יועבר למשיבים להוכיח: (א) כי קיבלו את החלטותיהם מתוך היגיון עסקי סביר, אשר נועד לקדם את טובת החברה או את טובת בעלי מניותיה בכללותם; ו-(ב) כי פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע נאות ומלא.
"בבחינת שלב זה יינתן, במקרים המתאימים, משקל גם למעורבות בעלי מניות המיעוט במהלך ולמצבה הפיננסי של החברה. כמו-כן, במקרים החריגים ויוצאי הדופן בהם יימצא כי לבעל השליטה היו צרכי נזילות כה דוחקים, אשר הקימו לו 'עניין אישי' במהלך, בית המשפט יבחן את עמדת המשיבים בזכוכית מגדלת ובזהירות יתרה.
ככל שיוכחו שני תנאים אלו, כך על-פי אותו מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר, נטל ההוכחה ישוב אל כתפי המבקש להוכיח את טענותיו; ובית המשפט לא יתערב בהחלטת הדירקטוריון כל עוד התקבלה
בתום לב, באופן מיודע ובהיעדר ניגוד עניינים, בהתאם לחזקת ה-BJR [שיקול הדעת העסקי]".
ההחלטות היו תקינות
יישום מבחנים אלו במקרה של בזק מוליך את כבוב למסקנה, כי ההחלטות היו תקינות. אלוביץ עמד בראש חברות מובילות וחזקות מאוד מבחינה פיננסית ובעלות הון עצמי רב, שמינופן לא היה גבוה בצורה יוצאת דופן. לחברות אלו היו מקורות מימון נוספים ורוב חובותיהן היו לטווח הארוך. לאלוביץ הייתה השפעה ניכרת על קבלת ההחלטות, אך לא היה לו בהן עניין אישי ולא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות את התערבות בית המשפט, קובע כבוב. עוד הוא מציין, כי חלק משמעותי מהמשיכות נבע מרווח שנוצר בשל הפסקת איחוד דוחות yes בדוחות בזק - וההחלטה על כך התקבלה עוד בתקופתו של סבן.
כבוב מוסיף וקובע, כי גם לפי קני המידה המחמירים, לא הוכח שדירקטוריון בזק פעל בחוסר תום לב בעת אישורם של המהלכים שבמחלוקת. מדובר היה במדיניות סבירה ואף יעילה מבחינתה של החברה; הדירקטוריון נהג בשקיפות מלאה לגבי מדיניות הדיבידנדים שהייתה רבת שנים; הפעולות מקובלות גם בעולם; ובזק הייתה ונותרה חברה חזקה מאוד.
הבקשות הוגשו בידי אילן ורדניקוב, שיוצג בידי עו"ד א' ללקין, ובידי פרץ זקן-חמו, שיוצג בידי עוה"ד
אופיר נאור ורונן גרשט; השניים חויבו בתשלום הוצאות בסך 60,000 שקל כל אחד. את אלוביץ וחלק מהדירקטורים ייצגו עוה"ד ניר כהן, א' בן-ארצי, ת' ברנשטיין ומ' וינר; ואת יתר הנתבעים - עוה"ד אייל רוזובסקי ומ' פינגרר.
