בג"צ קלפי המיקוח

מעצרם של העותרים במעצר מנהלי נעשה מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979. חוק זה חל, רק כאשר עומדת בתוקף הכרזה על מצב חירום (סעיף 1 לחוק). סמכות המעצר מוקנית לשר הביטחון (סעיף 2 לחוק). חלק חשוב והכרחי לשם הקניית תוקף למעצרו המנהלי של אדם הוא הביקורת השיפוטית (סעיף 4 לחוק). אדם שהוצא כנגדו צו מעצר מנהלי, חובה להביאו בפני נשיא בית המשפט המחוזי תוך 48 שעות. בית המשפט מחויב לבחון את שיקוליו של שר הביטחון ובוחן לא פעם מחדש את התשתית הראייתית שעל יסודה הוצא צו המעצר המנהלי (ראו בג"צ 4400/98 אסמעיל ברהם נ' שופט משפטאי אל"מ משה שפי (טרם פורסם); עמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הביטחון, פ"ד מא(508) 2; (ל. קלינגהופר, "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון", משפטים יא (תשמ"א) 286). גם אם אושר הצו, חובה להביא העניין ותוקף צו המעצר לעיון מחודש בפני בית המשפט, לפחות אחת לשלושה חודשים (סעיף 5 לחוק). הדיון הנוסף שבפנינו סובב סביב היקף סמכותו של שר הביטחון לעצור אדם במעצר מנהלי, כלומר, סביב פירושו של סעיף 2 לחוק המעצרים, שזו לשונו:

• 
  2. (א) היה לשר הביטחון יסוד סביר להניח שטעמי בטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות על מעצרו של האדם לתקופה שתצויין בצו ושלא תעלה על ששה חודשים.
  
  (ב) היה לשר הביטחון יסוד סביר להניח, ערב פקיעת תקפו של צו לפי סעיף קטן (א) (להלן - צו המעצר המקורי), שטעמי בטחון המדינה או ביטחון הציבור עדיין מחייבים את החזקתו של העציר במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות מפעם לפעם על הארכת תוקפו של צו המעצר המקורי לתקופה שלא תעלה על ששה חודשים, ודין צו ההארכה לכל דבר כדין צו המעצר המקורי.
  
  שאלת הסמכות: מעצר מנהלי נועד להגשים שתי תכליות מנוגדות: התכלית האחת הינה שמירה על בטחון המדינה, והתכלית השנייה הינה שמירה על כבוד האדם וחירותו: לשם כך יש פיקוח שיפוטי על מעצר מנהלי, לשם כך הוא מוגבל רק למצבים שבהם ישנו מצב חירום במדינה, לשם כך הוא לתקופה קצובה. בטחון המדינה: דמוקרטיה מתגוננת מכירה במצבים שבהם החוק הפלילי אינו ממצה את היכולת להגן על בטחון המדינה. כבוד האדם וחירותו: ערכים אלו חלים גם על מי שננקט כנגדו מעצר מנהלי. תכליות אלו מתנגשות ביניהן בצורה חריפה, מלאכת האיזון אינה קלה, ובלתי אפשרי שזכויות האדם תהוונה קרדום לשלילת ביטחון הציבור והמדינה. בעוד שמעצר מנהלי כאשר נשקפת סכנה מהאדם עצמו, מגלם את האיזון הראוי בין הערכים הנוגדים הללו, הרי שמעצר מנהלי מאדם שלא נשקפת ממנו עצמו סכנה, ואך מהווה "קלף מיקוח" אינו מגשים את האיזון בין הערכים הנוגדים, ויש בו משום פגיעה קשה בכבוד האדם, באוטונומיה שלו ובחירותו, שהרי מעצר מנהלי פוגע קשות בכבוד האדם וחירותו, ומקל-וחומר, גרסה מחמירה-יותר של מעצר מנהלי, היינו מעצר מנהלי בלא שמהעצור גופו נשקפת כל סכנה: ברק מצטט את דבריו בדיון המקורי, נשוא דיון נוסף זה:
  
  • 
    "המעצר המינהלי פוגע בחירותו של הפרט. כאשר המעצר נעשה בנסיבות בהן העצור מהווה 'קלף מיקוח', הרי יש בכך פגיעה חמורה בכבוד האדם, שכן העצור נתפס כאמצעי להשגת מטרה ולא כמטרה בפני עצמה. המעצר פוגע, בנסיבות אלה, באוטונומיה של הרצון, ובהיות האדם אדון למעשיו ואחראי לתוצאות מעשיו. מעצרם של המערערים אינו אלא מצב בו המפתח לכלאם של בני אדם מצוי בידי אחרים ולא בידיהם. זה מצב קשה" (פסקה 12 לפסק דיני).
    
    "אכן, המעבר ממעצרו המינהלי של אדם שממנו נשקפת סכנה לבטחון המדינה למעצרו המינהלי של אדם שממנו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה, אינו מעבר 'כמותי'.
    
    "זהו מעבר 'איכותי'. המדינה עוצרת, באמצעות הרשות המבצעת, אדם שלא ביצע כל עבירה, ואשר לא נשקפת ממנו כל סכנה, וכל 'חטאו' בהיותו 'קלף מיקוח'. הפגיעה בחירות ובכבוד היא כה מהותית ועמוקה, עד שאין לסבול אותה במדינה שוחרת חירות וכבוד, גם אם נימוקים של בטחון המדינה מובילים לנקיטה בצעד זה. כבר עמד חברי, השופט מ' חשין על כך, כי לעניין תקנה 119 לתקנות ההגנה ( שעת חירום), 1945, תפישת היסוד הינה כי "איש בעוונו יישא ואיש בחטאו יומת... אין עונשין אלא-אם-כן מזהירין ואין מכים אלא את העבריין לבדו" (בג"צ 2006/97 ג'נימת נ' אלוף פיקוד מרכז - עוזי דיין, פ"ד נא (654 ,651 (2). בגישה דומה יש לנקוט לעניין מעצר מינהלי. איש בעוונו ייעצר ואיש בחטאו יוחזק במעצר מינהלי. אין עוצרים במעצר מינהלי אלא את מי שעצמו, במעשיו שלו, מהווה סכנה לבטחון המדינה. כך במצב הדברים שקדם לחקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך בוודאי לאחר שחוק יסוד זה נחקק, והעלה את חירותו של אדם וכבודו לרמה חוקתית-על-חוקית. אמת, חוק המעצרים אינו עומד לבחינה חוקתית ביחס לחוק היסוד (בשל ההוראה בדבר שמירת הדינים: סעיף 10 לחוק היסוד), אך הוראותיו של חוק המעצרים צריכות להתפרש על-רקע חוק היסוד (ראו עמ"מ 4/94 בן-חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(335-- 333 ,329 (5). פרשנות זו מובילה למסקנה כי אין לקבוע כי תכליתו (האובייקטיבית) של חוק המעצרים היא לאפשר מעצר מינהלי של אדם שממנו עצמו לא נשקפת כל סכנה. אכן, הפגיעה בזכויות אדם בסיסיות ממעצר מינהלי בו משמש העצור - אשר ממנו עצמו לא נשקפת כל סכנה - קלף מיקוח היא כה חריפה, עד כי רק הוראה בחוק המעצרים אשר תקבע במפורש את תחולת החוק על מי שממנו עצמו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה - הוראה שחוקתיותה תצטרך להיבחן, כמובן, על-פי אמות המידה של חוק היסוד - תוכל להוביל את הפרשן למסקנה כי החוק נועד לאפשר מעצר מינהלי מסוג זה. אכן, במבט השוואתי, נראה כי אין מדינה כלשהי בעולם המערבי, הנוקטת במעצר מינהלי של מי שלא נשקפת ממנו עצמו סכנה לבטחון המדינה.
    
    "כמו-כן, המשפט הבינ"ל הפומבי אינו מאפשר החזקת בני ערובה. גם אילו לשר הביטחון הייתה נתונה הסמכות ליתן צו מעצר כלפי עצור שממנו עצמו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה, היה ראוי לפסוק, במקרה דנן, כי השימוש בשיקול דעתו של שר הביטחון, בשלב זה, אינו כדין. מעצר מנהלי אינו יכול להמשך ללא סוף. ככל שתקופת המעצר שחלפה הולכת ומתארכת, כך נדרשים שיקולים יותר כבדי משקל כדי להצדיק הארכת מעצר נוספת. עם חלוף הזמן הופך האמצעי של המעצר המנהלי למכביד עד כדי כך שהוא חדל להיות מידתי".
    
  
  ברק מסיים את פסק דינו באלו המילים:
  
  • 
    "מכלול הנתונים מצביע על כך כי המשך החזקת העותרים אינו מידתי. כיום אין ודאות קרובה או אף אפשרות סבירה לכך כי המשך מעצרם של העותרים יביא לשחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הביטחון. בשל הזמן הרב שעבר מאז המעצר והעדר כל נתונים של ממש בעניין זה, ההסתברות כי המשך המעצר אכן יביא לשחרורם של השבויים והנעדרים היא נמוכה ביותר. פתיחה אפשרית של המשא והמתן המדיני - עליו עמדו המשיבים בהודעה המשלימה - אינה משנה הערכה זו. לדעתי, לא הוצגה בפנינו - אף לא בדיונים בדלתיים סגורות - תשתית עובדתית על פיה ניתן לומר כיום כי קיימת ודאות קרובה (או אפשרות סבירה) כי המשך המעצר המינהלי יביא לקידום שחרורם של השבויים והנעדרים.
    
    "כל שהוצג בפנינו הן השערות ומאוויים, שמידת הסתברותם הולכת ופוחתת עם השנים וכיום היא תלויה על בלימה.
    
    "לסיכום, כיוון שהמשיב אינו טוען שקיימת דרך חוקית להחזיק את העותרים במעצר אלא בדרך של מעצר מינהלי לפי חוק המעצרים, וכיוון שהגענו למסקנה כי לפי חוק המעצרים אין סמכות לעצור אדם שלא נשקפת ממנו סכנה לבטחון המדינה, יוצא שאין סמכות למשיב להחזיק את העותרים במעצר.
    
    "התוצאה הינה, כי אנו מקבלים את העתירה, ומצהירים כי המשיב אינו רשאי להחזיק בעותרים במעצר מכוח חוק המעצרים. בהיעדר עילה אחרת למעצרם, העותרים ישוחררו מן המעצר וייעשו לאלתר סידורים לשיחרורם ממעצרם ולהחזרתם ללבנון".
    
  
  

פסק דינו של נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), אהרן ברק, היווה את פסק הדין המוביל באותה פרשה. עמדות השופטים האחרים נחלקו לעמדות המצדדים בתפיסתו של ברק: דורנר, מצא, והמתנגדים לה: חשין, טירקל, קדמי.

השופט חשין: המוחזקים אינם 'בני ערובה', לא 'קלפי מיקוח' כי אם שבויים אשר בחרו מרצונם החופשי להמנות על לוחמי החיזבללה, ומהם נשקפת סכנה. את המונח 'מעצר לשם בטחון המדינה' יש לפרש במונחו הרחב כך שניתן יהא לעצור גם את מי שמעצרו מסייע לבטחון המדינה בצורה עקיפה, לדוגמא לצורך פדיון שבויים. כבוד האדם של העותרים חשוב, אולם גם כבודו של רון ארד חשוב, ועל המדינה מוטל חוב כבד לשחררו.

השופט קדמי: פדיון שבויים הוא ערך עליון, 'כל ישראל ערבים זה לזה', והוא תכלית ביטחונית אשר לשם השגתה יש לפרש את המונח 'מעצר מנהלי' באופן מרחיב כך שיכלול גם מעצר של מי שעצם החזקתו במעצר עשויה לסיע באופן עקיף לבטחון המדינה, כל עוד יש לו קשר, ולו עקיף, לפגיעה בבטחון המדינה ואינו 'איכר תמים שנעקר ממולדתו': העותרים הם לוחמים שהצטרפו מרצונם החופשי לחיזבאללה. הגם שניתן לפרש את הדין הבינ"ל כמותיר החזקת בני ערובה במתכונת של מעצר מינהלי, השופט קדמי קובע כי לאור אכזריות האויב, סירובו למסור מידע, הרי שאין נזקקים לדין הבינ"ל אשר האויב אינו רואה עצמו כפוף לו, ואסור לרפות את ידי ישראל במלחמתה עם אויב אכזר: זאת ועוד: עם נקוף הזמן הולך ויורד ערכו של המעצר המינהלי, אולם לאור ההתפתחויות החדשות, והסיכויים החדשים למו"מ, ייתכן שמעצר מינהלי יוכל להביא תועלת, על כן יש להאריך את החזקתם של העצורים בעוד כמה חודשים.

השופט לוין: הגם שרון ארד מוחזק בידי מי שאינם מכירים את כללי המשפט הבינ"ל, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, לא ניתן לעצור אדם במעצר מנהלי, אלא אם כן נשקפת ממנו סכנה ישירה לבטחון המדינה.

השופט טירקל: באיזון בין שני הערכים המתנגשים- בטחון המדינה וכבוד האדם וחירותם של העותרים, יש להעדיף את בטחון המדינה, שכן זה עולה בקנה אחד עם כבוד האדם ועם חירותם של השבויים.

השופט מצא: בפנינו עומד אויב אשר לא מקבל על עצמו את כללי המשפט הבינ"ל, ובכ"ז, אין כל הסמכה בחוק לעצור אדם לשם חילופי שבויים, ועל כן, ומטעם זה, דין העתירה להתקבל.

השופטת דורנר: אין בחוק הבינ"ל הפומבי המנהגי הסמכה להחזקת בני-ערובה, זה אסור באיסור חמור, ובמשפט הישראלי מפרשים את ההוראות המדינתיות בהרמוניה עם הוראות בינ"ל. זאת ועוד: אין הסמכה בחוק המעצרים להחזיק אדם במעצר אם לא נשקפת ממנו אישית סכנה, ורק בעקיפין החזקתו תתרום לביטחון ישראל, לא ניתן לפרש את חוק המעצרים המנהליים בצורה נחרבת שכזו:

"זו לא הייתה כוונת המחוקק, כפי שעולה מלשון חוק המעצרים כפשוטה ומההיסטוריה החקיקתית, המלמדות כי תכליתו של החוק הייתה אך לאפשר מעצרם של אנשים המסכנים את בטחון המדינה או את ביטחון הציבור, מקום בו לא ניתן להשיג מטרה זו בהליך פלילי. פירוש החוק כאילו הוא מסמיך לעצור בני-אדם כדי להשתמש בהם כקלפי-מיקוח אף סותר את עקרונות השיטה המשפטית במדינת ישראל, כמדינה דמוקרטית השומרת על זכויות-האדם הבסיסיות".

העותרים ריצו את עונשם בגין חברות בארגונים עוינים. נכון, קיימת התכלית הראויה של שחרור רון ארד, אך אם מדינה תילחם בדרכים של אויביה, כך אויביה ינצחו, כי המדינה תאבד את חוסנה המוסרי.