זה לא משהו אישי

חוק התובענות הייצוגיות קובע (סעיף 4), כי על-מנת שאדם יהיה זכאי לשמש כתובע ייצוגי, עליו להיות בעל עילת תביעה אישית.

לכאורה, הדרישה כי התובע הייצוגי יהיה בעל עילת תביעה אישית הינה דרישה טריוויאלית לחלוטין. מי יכול לייצג את קבוצת התובעים מלבד "אחד משלהם"? מדוע תינתן לאדם זכות לתבוע, אם הוא עצמו לא נפגע?

האמנם?

דעתי שונה: אין חובה להיות קשור (לקבוצה) כדי להיות כשיר (לייצגה).

צווארון לבן לנציג הפועלים:
אין קשר מתחייב בין כשירות לשמש תובע ייצוגי לבין עילה אישית

שייכות לקבוצה אינה תנאי הכרחי לייצוג הולם של ענייניה: חבר כנסת המקדם חקיקה לטובת הומוסקסואלים אינו נדרש להיות כזה לשם ייצוג עניינם; יו"ר ההסתדרות אינו נדרש להיות עובד במפעל על-מנת להגן על האינטרסים של עובדי אותו מפעל; נדמה לי שגם יצחק קדמן כבר אינו מוגדר "ילד" מזה שנים אחדות.

גם בתחום המשפט (בבג"צ ובבית הדין לעבודה) מוכר מזה עשרות בשנים מעמדו של ה"עותר הציבורי": זכות פנייה לערכאות גם למי שאינו בעל עניין אישי בנושא, וזאת כאשר ישנה חשיבות ציבורית מיוחדת לאותו עניין.

אין מניעה מלקבוע דין שונה לתביעה ייצוגית.

תביעה ייצוגית היא "תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם... אשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" (סעיף 1 לחוק).

בתביעה ייצוגית העיקר הוא האם קיימת עילה משותפת לכלל הפרטים בקבוצה. השאלות המשותפות לקבוצה הן המעניינות, ולא השאלות הנוגעות לתובע עצמו. אם התובע מצליח להציג ראיות טובות לנושא שנוגע לרבים, אם מוכן הוא ליטול על עצמו את היוזמה ואת הסיכון שבניהול הליך כזה, מה עניין שמיטה (העילה האישית) להר סיני (הכשירות לייצג)?

נדמה, כי הדוגמה המשכנעת ביותר ללגיטימיות של "שכיר חרב" לעניין ייצוג הקבוצה היא זו הנוגעת לעורך הדין של התובע הייצוגי (ומי שמבקש להיות גם עוה"ד של הקבוצה כולה): הוא זה אשר מנהל בפועל את ההליך המשפטי עבור הקבוצה (ופעמים רבות הוא גם זה שיוזם אותו), והוא - ולא התובע הייצוגי - הדמות הדומיננטית בייצוג הקבוצה. למרות זאת אין הוא נדרש להיות חלק מהקבוצה. אם עורך הדין אינו נדרש להיות בעל עילה אישית, אין הצדקה לדרישה זו מהתובע הייצוגי, אשר תפקידו בניהול התביעה הייצוגית משמעותי הרבה פחות.

עדיין לא משכנע? ישנן סיבות טובות נוספות לביטולה של הדרישה.

הבעייתיות שבדרישה לעילה אישית כדי להגיש תביעה ייצוגית

"תביעה ייצוגית ליד רמת חובב - מי פנוי?":
חשש מהותרת עוולות ציבוריות על כנן

פרטים בקבוצה שיש לה עילת תביעה ייצוגית אפשרית אינם מוכנים פעמים רבות לקחת על עצמם את הסיכון של תשלום הוצאות משמעותיות במקרה של הפסד בהליך, או אינם בעלי תודעה או דחף מספיקים על-מנת לפעול כדי לטפל בבעיה ברמה ציבורית. הגבלת זכות התביעה הייצוגית לבעל עילה אישית, מצמצמת את האפשרות להגיש תביעה ייצוגית, ומגדילה את האפשרות להותרת הבעיה הציבורית ללא התייחסות מתקנת.

טול דוגמא של מקום עבודה המעסיק עובדים רבים, ואשר פוגע באופן שיטתי בזכויותיהם (למרבה הצער אין מדובר בדוגמא דמיונית מדי). לא בנקל יימצא עובד - או אפילו עובד לשעבר - שייאות לצאת לסכסוך עם מעבידו, בוודאי סכסוך רחב-היקף כתביעה ייצוגית. אם לא יורשה אדם חיצוני להגיש את התביעה הייצוגית, משמעות העניין היא חשש להימנעות כללית מהגשתה והותרת העוול על כנו. הניסיון מוכיח, כי כלי אכיפה אלטרנטיביים אינם יעילים או אינם ישימים (כגון אכיפה על-ידי המפקח על העבודה או התארגנות של העובדים).

דוגמא אחרת: מפגע ציבורי נגרם בשכונת עוני על-ידי מפעל מזהם שכן. גם בסיטואציה זו יתקיים קושי רב למצוא אדם, אשר יהיה מוכן הן להילחם כנגד גוף כלכלי חזק, והן לשאת בסיכון של עלויות נכבדות במקרה של הפסד, ובנוסף יהיה בעל עילה אישית - כלומר, תושב אותה שכונת עוני. גם כאן מתקיים חשש להשארת המפגע על כנו.

"האם הרכבת משקפיים כשראית את הפרסומת?":
חשש לעיוותי דין בשל התמקדות בעילה האישית של התובע

הדרישה לקיום עילה אישית עלולה להביא לעיוות דין. "פגם" כלשהו בעילת התביעה האישית של התובע - אף כי אינו מתקיים בשאר חברי הקבוצה - עלול להביא לדחייתה של הבקשה לתביעה הייצוגית, גם אם היא מוצדקת כשלעצמה.

הצורך בהוכחת העילה האישית של התובע מאפשרת לנתבע להסיט את מיקוד הדיון ממעשיו-שלו, אשר נוגעים לציבור רחב, אל התובע הספציפי ועילתו האישית. התוצאה עלולה להיות עיוות דין כלפי הציבור.

תוצאה כזו, בה החוטא יצא נשכר, נגרמה בפסק הדין בעניין ברזני נגד בזק. באותו עניין פירסמה בזק תעריפי שיחות לחו"ל בצורה שהיה בה כדי להטעות את הציבור (בפרסומים צוין, כי החיוב יהיה לפי הזמן המדויק של משך השיחה, אולם בפועל החיוב היה לפי משך זמן ארוך יותר). העותר עצמו, ברזני, לא ראה את אותם פרסומים ולכן לא הוטעה מהם בפועל. דעת הרוב באותו עניין קבעה כי מאחר שברזני עצמו לא הוטעה, יש לדחות את תביעתו האישית, ועימה גם את הבקשה להכיר בה כתביעה ייצוגית. לאחר מכן כבר לא ניתן היה להגיש בקשה אחרת לתביעה ייצוגית אחרת באותו עניין על-ידי תובע אחר, מאחר שבשל התמשכות ההליכים המשפטיים, העילה התיישנה. כך יצא שבסופו של דבר בזק לא שילמה כל מחיר בגין התנהגותה המטעה.

סיטואציה נוספת לעיוות דין אפשרי תומחש בדוגמא הבאה: עירייה גבתה מאדם תשלום עבור קנס חניה. אותו אדם כלל לא ביצע את העבירה. הוא התמלא מוטיבציה לחקור את הנושא, ומצא כי הקנס אינו חוקי כלל, מאחר שהעירייה לא קיבלה הסמכה חוקית מתאימה להטלתו. כעת מצוי הוא במילכוד אבסורדי: אם יעלה את הטענה המיוחדת לו - "כלל לא עברתי את העבירה" - והיא תתקבל, לא יוכל להגיש תביעה ייצוגית בשל הטענה הנוגעת לכלל הציבור - "הקנס הוטל באופן בלתי חוקי" - מאחר שלא תיוותר לו עילת תביעה. עליו לוותר על הטענה האישית הטובה שלו על-מנת להגיש את התביעה הייצוגית.

התובע המחליף עולה מהספסל:
מגמות מקלות בחקיקה ובפסיקה

בסעיף 8 (ג) (2) נקבעה הקלה מסויימת בדרישה לעילה אישית: ניתנה אפשרות להחליף את התובע המייצג, אם אינו עומד בתנאי של עילה אישית, אך יתר התנאים להכרה בתביעה כייצוגית מתקיימים.

ואמנם, בתי המשפט היו נכונים לא אחת ליישם סעיף זה (למשל, בעניין הבנק הבינלאומי נ' אר-און או נוני נ' בנק לאומי), תוך הדגשת שינוי המגמה שחלה עם חקיקת החוק.

דוגמה נוספת להעברת מרכז הכובד של הדיון בבקשה לאישור תביעה כייצוגית מהמישור האישי לקבוצתי ניתן לראות בפסיקות הנוגעות לטענת הנתבע, כי שילם (או מוכן היה לשלם) לתובע את מלוא סכום התביעה האישית שלו, מה שמונע מהתובע את עילתו האישית, וצריך להביא לדחיית הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. הן בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל בעניין ניר נגד בזק) והן בית הדין לעבודה בחיפה (כב' השופט אלכס קוגן בעניין זנדל נגד עמישב) דחו טענה זו, בקובעם, כי כך - על-ידי תשלום מלוא התביעה האישית של התובע - יוכל כל נתבע בתביעה ייצוגית להסיר מעליו את עול התביעה, וזה מצב בלתי רצוי: רוב הציבור אינו מודע לעוול שגרם לו הנתבע, כך "יושתק" העניין, והחוטא (הנתבע) ייצא נשכר.

עוד יצוין, כי על-פי החוק יכול גם ארגון ציבורי להגיש תביעה ייצוגית ללא עילה אישית, אך עליו להוכיח כי קיים קושי להגיש את הבקשה על-ידי תובע בעל עילה אישית. לאחרונה חלה התקדמות גם בנקודה זו: כאשר את התביעה מגישה המועצה הישראלית לצרכנות, היא אינה נדרשת להוכיח קושי כזה.

ואולם, אין בכל אלה כדי לפתור את הבעייתיות האמורה. החלפת התובע המייצג אינה פוטרת את ב"כ הקבוצה מלאתר תובע בעל עילה אישית, על הקושי הכרוך בכך, כפי שפורט לעיל; צמצום אפשרות התביעה הייצוגית ללא עילה אישית לארגון, מפחיתה את התמריץ לפעול למיגור עוולות חברתיות באמצעות מכשיר התביעה הייצוגית.

יש לבטל לגמרי את הדרישה לעילה אישית על-מנת שהטיפול המשפטי ייעשה באושייה (או אם תרצו - באישוּ) ולא באיש; בבעיה אותה מציג התובע הייצוגי, ולא בבעיה של התובע הייצוגי.