בית המשפט העליון קובע לראשונה (יום ג', 10.5.16) הלכה מחייבת בנוגע לטיפולם של בתי המשפט בחומר חקירה עליו חל חיסיון, בקשר להעמדתו לרשותו של הנאשם.

הסוגיה שעמדה להכרעה היא, האם בית המשפט רשאי להורות לרשויות החוקרות להעביר לנאשם חומר חקירה שחל עליו חיסיון, או שעליו לקיים תחילה דיון ולקבל את עמדת מי שהחיסיון הוטל לטובתו (למשל: קורבן העבירה). חשיפת חומר החקירה נעשית בהליך מקדמי לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, בעוד הטיפול בחומר חסוי מוסדר בסעיף 108 לחסד"פ ונעשה בידי המותב הדן בתיק העיקרי.

לסוגיה זו ניתנו תשובות שונות בידי שופטי בית המשפט העליון, וכעת היא הוכרעה בהרכב בראשותו של המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין. בפסק דינו מאמץ רובינשטיין את עמדתו של השופט יצחק עמית, שהביע אותה כדן יחיד, במטרה ליצור איזון בין זכויות הנאשם לבין זכויותיהם של שהחיסיון נועד להגן עליהם.

רובינשטיין קובע: "הכף נוטה לכך שלבית המשפט הדן בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ סמכות לדון בחומר ראיות שחל עליו חיסיון, אם כי ככלל יש להעדיף את המסלול של סעיף 108, ודלת סעיף 74 תיפתח במשורה, תוך מודעות בית המשפט לעדיפות ותוך הנמקתן של סיבות הבחירה במסלול סעיף 74".

לדברי רובינשטיין, "הותרת הבחירה בין הנתיבים (סעיף 74 וסעיף 108) לשיקול דעת בית המשפט, תחת נטילת הסמכות לעניין סעיף 74 מעיקרא, תאפשר איזון של האינטרסים שעל הפרק בכל מקרה, מתוך ניסיון להגיע לחשיפת האמת ולהביא לתוצאה צודקת ומאוזנת כלפי הנאשם והמתלוננים כאחד". על בית המשפט להחליט בכל מקרה "איזה מן המסלולים ישרת את התכליות העומדות בבסיס ההליך הפלילי, תוך איזונן של אלה עם הגנה על המתלוננים ועל
כבודם".

רובינשטיין מדגיש: "לדידי ככלל עדיפה פנייה לסעיף 108 לחסד"פ בנסיבות של פגיעה פוטנציאלית בפרטיות המתלוננים, והטעם העיקרי לכך הוא האפשרות לשמוע במסגרת ההליך לפי סעיף זה את המתלוננים וכן גורמי מקצוע המחזיקים בחומר, מה שמגביר
את הגינות ההליך". לכן, הוא שב ואומר, חשיפת חומר חסוי בהליך המקדמי לפי סעיף 74, צריכה להיעשות במשורה.

השופטת דפנה ברק-ארז הוסיפה, כי לדעתה כאשר נעשה שימוש בסעיף 74 - "יש למצוא את הדרך לאפשר למתלונן להשמיע את עמדתו ביחס לחשיפת חומר שגילויו עשוי לפגוע בו, וביתר שאת כאשר מדובר בחומר שמוגן בחיסיון. למצער, יש לוודא כי הבקשה בעניין זה תובא לידיעתו על-ידי התביעה".

ביהמ"ש העליון החליט לקבל את ערעורו של נור סעד, המואשם בתקיפה ובגרימת חבלה, והורה לבית המשפט המחוזי בנצרת לבחון האם יש לחשוף בפני סעד מידע חסוי על המתלונן. השופט אורי שהם הסכים עם רובינשטיין. את סעד ייצגו עוה"ד איתי פרג'ון וטל ענר, ואת המדינה - עו"ד נעמי גרנות.