בית המשפט העליון קובע לראשונה (יום ד', 20.7.16), כי מתווך בלעדי חייב להיות הגורם היעיל בביצוע העסקה כדי לזכות בדמי תיווך, ולא ניתן לקבוע תנאי שונה. עוד נקבע, כי ניתן לסתור את החזקה לפיה מתווך בלעדי היה הגורם היעיל - אם כי מדובר בנטל שאינו קל.

השופטת דפנה ברק-ארז אומרת, כי הוראת הגורם היעיל שבסעיף 14(א) לחוק המתווכים, היא הוראה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה. לפיכך, לא ניתן יהיה להעניק למתווך בלעדי דמי תיווך גם אם מתווך אחר יהיה הגורם היעיל. זאת, כדי למנוע מצב בו הרוכש/המוכר יידרשו לשלם לשני מתווכים: לזה שקיבל בלעדיות ולא סגר את העסקה, ולזה שסגר את העסקה בלא שקיבל בלעדיות.

בהמשך עוסקת ברק-ארז בסעיף 14(ב) לחוק, הקובע שאם המתווך הבלעדי סגר עסקה - קיימת חזקה שהוא היה הגורם היעיל בביצועה. בהקשר זה היא קובעת, כי זוהי חזקה הניתנת לסתירה - אך לא בנקל ניתן יהיה לסתור אותה. ברק-ארז ממשיכה ומציבה רשימה בלתי-סגורה של שאלות מנחות או אמות מידה שיסייעו לקבוע האם החזקה נסתרה:

"המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס - לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות - יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס (כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך).

"המועד שבו נחתמה העסקה - בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על-ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים - האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות.

"האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס - האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך היכרות קודמת או מקרית
עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס".

ברק-ארז מדגישה: "מטבע הדברים, עלול להתעורר קושי בקביעה אוביקטיבית וחד-משמעית בשאלה מי היה הגורם היעיל בעסקה, בפרט כאשר מדובר בסיטואציה שבה ישנו מתווך בלעדי שעשה את עבודתו נאמנה וכמצופה ממנו. על כן, חשוב להבהיר כי לא כל
הצבעה על פעולות של גורם אחר שתרם להתגבשות העסקה תספיק על-מנת לסתור את החזקה. מכל מקום, ברי כי כל הכרעה בשאלה זו תיעשה לפי נסיבות העניין ולאורן של אמות המידה האמורות".

הדברים נאמרו בהחלטת בית המשפט העליון להחזיר לבית משפט השלום בחיפה את בירורה של מחלוקת על דמי תיווך לרכישת בית בעתלית, כדי שיבחן לאור אמות המידה הללו האם המתווך זכאי לדמי תיווך. השופטים יצחק עמית וסלים ג'ובראן הסכימו עם ברק-ארז. את המתווכים - אמיר ברמלי וקבוצת בראל נכסים - ייצגו עוה"ד עפרה וולקוב ומשה כהן. את הרוכש, אופיר בנימין, ייצג עו"ד יגאל גרוסמן.