עיקרון החוקיות משנס מתניים

בשנים האחרונות נשמעות שוב ושוב, במסגרת השיח הציבורי הנוגע למאבק בשחיתות, טענות כנגד "פליליות היתר" של המלחמה בשחיתות. יש הטוענים כי טוהר מידות, מטבעו, אינו יכול להיאכף בפרמטרים פליליים. יש רגליים לטענה זו: פגיעה בטוהר המידות, לרוב על-ידי הימצאות במצב של ניגוד אינטרסים, הינה עבירת הימצאות ולא עבירת מעשה. הדין הפלילי, מודע לחומרת הסנקציות אשר מוטלות בכוחו, ממעט להשתמש בעבירות "הימצאות". מרבית העבירות הפליליות דורשות יסוד עובדתי של מעשה, וענישה פלילית בגין עבירה שיסודה העובדתי הוא הימצאות צריכה להיות נדירה ומעטה במדינה מתוקנת. זאת ועוד: הימצאות במצב של ניגוד אינטרסים הינה הגדרת סל רחבה, אשר יכולה לכלול קשת כה רחבה של מקרים, וזאת בניגוד למגמה בדין הפלילי, להגדיר בבירור כל עבירה, וזאת מכוח עיקרון החוקיות, וזאת בכדי לא להכשיל בחטא אדם ישר אשר עלול לעבור ל'תחום האפור' בתום לב.

מן הטעמים האלו, יש הסבורים כי פגיעות בטוהר המידות השלטוני צריכות להיות מטופלות במישור האתי ו/או הציבורי. הטוענים מגדילים לעשות וגורסים כי דווקא השימוש (התכוף מדי לטעמם) בדין הפלילי, בולם את אותם 'תהליכים טבעיים' בחברה אשר היו מתפתחים כתגובת נגד לשחיתות השלטונית, אילמלא הדין הפלילי היה דורס רגל בכוח בטריטוריה זו. הגם שתיאוריה זו נשמעת משכנעת ("לאפשר לתהליכים חברתיים אנטי-שחיתותיים 'לצמוח מעצמם' על-ידי הסרת החרב המלאכותית של ההליך הפלילי"), היא לא בהכרח נכונה. תיאוריות העוסקות ביחס בין החברה למשפט מתחבטות בשאלת השפעת המשפט על החברה ולהפך: יש הגורסים כי דווקא יצירת נורמות משפטיות 'מגבוה' מחלחלת אל השיח הציבורי: כך למשל הטרדה מינית הינה מושג חוקי אשר כפה על קצינים צובטי ישבנים "בחביבות" נורמות חדשות ולפיהן אין נוגעים באישה בלא הסכמתה, אולם כיום, מרבית האנשים הנורמטיביים והסבירים יסכימו עם כלל זה; ניתן להניח שכמו במקרה ההטרדה המינית, שבו הנורמה החברתית הוצנחה מ"למעלה" ולא צמחה "באופן טבעי" "מלמטה", כך גם במקרה השחיתות: ייתכן שדווקא פליליות היתר של הספירה הציבורית תחולל את השינוי המיוחל בספירה זו, שינוי שלא היה מתרחש לבדו לו היו "מניחים לו לקרות". די לראות את 14 המנדטים שהעניק הציבור לליברמן, אדם אשר חשוד בעבירות רבות, בכדי להבין כי הציבור מעולם לא הפנים את טוהר המידות הנדרש מרשות שלטונית, ועל כן אולי עדיף 'לכפות' את התהליך 'מלמעלה', מאשר להמתין שיתרחש (אם בכלל) "באופן טבעי".

הנוסח החדש המוצע של עבירת המרמה והפרת האמונים שבסעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 מנסה לאזן בין הצורך בחוק ברור, לבין ההכרח שנוצר במדינת ישראל, אשר הציבור שבה אינו מעניש את נבחריו על שחיתות (ראו את ציפי לבני אשר קראה לעבריין מין מורשע להצטרף למפלגתה), ועל כן על הדין הפלילי להפשיל את השרוולים, לסתום את האף ולטפל בביוב הזה.

נוסחה הקודם של עבירת המרמה ועבירת האמונים שבסעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, אכן היה נוסח אשר מאפשר לכל יועץ משפטי לפרשה 'כיד הדמיון הטובה עליו': הנוסח קבע כי: "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים".

הגדרת עבירת "הפרת האמונים" וה"מרמה" הייתה טאלולוגית. מהי הפרת אמונים? הפרת אמונים היא הפרת אמונים. שיקול הדעת הנתון ליועץ המשפטי לממשלה ולרשויות האכיפה במקרה זה הוא כה רחב, עד ששופטים שונים, כולם סבירים, כולם יודעים את החוק וכולם מכירים את הפסיקה, עשויים לפרש סעיף חוק זה בדרכים שונות: כך קרה ששמעון שבס, מנכ"ל משרדו של ראש הממשלה המנוח יצחק רבין, הורשע בבית המשפט המחוזי בעבירות אלו, זוכה מהן בבית המשפט העליון אך הורשע בהן מחדש בדיון הנוסף שהתקיים בפרשנותה של עבירה זו (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שמעון שבס, ניתן ביום 30.11.2004). נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, כתב בעניינו במהלך הדיון הנוסף כי:

"אכן, לא פעם נמנע המחוקק מפירוט מצבים ספציפיים, ותחתם הוא נוקט בהכללה. הדבר נעשה לרוב - כמו במקרה שלפנינו - במקום שהעיקרון הטמון בהכללה עשוי לחול על מצבים שקשה לצפותם או להגדירם מראש בעת החקיקה אך הם נגזרים מנסיבות הזמן והמקום. תהא זו תוצאה בלתי ראויה אם השימוש בהכללות אלה, עד כמה שהוא פוגע בזכויות אדם חוקתיות, יהא בלתי חוקתי... אכן, הוראה בחוק אינה "סתומה" (vague) רק משום שהיא משתמשת בהכללה, ובלבד שניתן להסיק מההכללה, תוך שימוש בכללי הפרשנות המקובלים, אמת מידה שיש בה כדי לכוון התנהגות ברמת ודאות התואמת את העניין. רמת ודאות זו צריכה להיות גבוהה בתחום הפלילי. עם זאת, אין לדרוש ודאות מוחלטת. יש לדרוש את מידת הוודאות המירבית שניתן להשיג בהתחשב בסוג העניין המוסדר... במקרה שלפנינו, הדרך הראויה היא במתן פירוש ליסודות העבירה של הפרת אמונים, אשר יסיר את העירפול".

ואכן, הגדרתה החדשה של העבירה מאמצת את ההמלצות מפסק דינו של ברק בפרשת שבס, כמו גם את ביקורתם של מלומדים אשר מתחו ביקורת על העבירה העמומה והציעו ליצוק לה תוכן קונקרטי יותר. הגדרתה החדשה של העבירה מאפשרת הכוונת התנהגות וקביעה יותר ברורה של גבולות העבירה, וזאת תוך "שמירה על רקמה פתוחה של הגדרת העבירה, הנחוצה נוכח ההכרה בכך שאופייה של עבירה זו אינו מאפשר צפייה והגדרה מראש של כל הסיטואציות שניתן לראותן כמקרים של עבירת המרמה והפרת האמונים", כפי שנמסר ממשרד המשפטים.

בעניין שבס קבע הנשיא ברק, כי עבירת המרמה והפרת האמונים נועדה להגן על שלושה ערכים מוגנים: אמון הציבור בעובדי הציבור ושמירה על תדמיתו של השירות הציבורי, טוהר המידות של פקידי הציבור, ואינטרס הציבור שעליו מופקד עובד הציבור. מתוך ערכים אלו שעליהם עבירת הפרת האמונים מבקשת להגן, תיגזר בהכרח פרשנות העבירה (כאן מבטא הנשיא ברק את תפיסתו ולפיה פרשנות של חוק תיגזר לעולם מתכליתו).

פרשנות זו אומצה על-ידי התיקון המוצע על-ידי משרד המשפטים אשר לצד הגדרתה המדויקת יותר של העבירה, בשמו של עיקרון החוקיות, מציע סעיף סל "בכדי לא לצמצם את תחולת העבירה על כלל מעשי השחיתות השלטונית אותם היא נועדה לכסות".

אך לא זו בלבד, אלא שהתיקון המוצע קובע, כי בכדי להיכנס לגדר העבירה, על התביעה יהא מוטל להוכיח שיש במעשה כדי לפגוע "פגיעה מהותית" באותם שלושה ערכים אשר עליהם הצביע ברק בעניין שבס, כעומדים ביסוד העבירה ומצדיקים את קיומה.

כאמור, העבירה כוללת ארבעה סעיפים חלופיים 'ספציפיים' אשר בהינתן מבחן הסף והתקיימם, ניתן יהא לומר כי נעברה עבירת 'מרמה והפרת אמונים':

1. מעשה שנעשה בקשר עם מילוי תפקידו או תוך שימוש במעמדו במצב של ניגוד עניינים, המשפיע או העשוי להשפיע על עניין אישי;

החוק מגדיר עניין אישי גם כעניין כלכלי של עובד ציבור או של בן משפחתו או אדם אחר שהוא בעל קירבה אישית או בעל זיקה כלכלית או פוליטית לעובד הציבור.

2. קבלת טובת הנאה על-ידי עובד הציבור או על-ידי קרוב של עובד הציבור, אשר ניתנה לו, או לקרוב, באשר הוא עובד הציבור, למעט קבלת טובת הנאה המותרת על-פי דין;

לפי נוסח התזכיר, הוראה זו "נועדה לכסות מקרים של קבלת טובות הנאה על-ידי עובדי הציבור בנסיבות שיש בהן משום פגיעה מהותית באחד משלושת הערכים המפורטים לעיל, אשר אינם עולים כדי עבירת השוחד".

3. שימוש במידע פנימי שהגיע לעובד הציבור במסגרת תפקידו או בקשר עם מילוי תפקידו, לרבות העברת מידע כאמור לאחר, והכל לשם קידום עניין אישי;

משרד המשפטים מציין כי אין עסקינן בהדלפה לפי סעיף 113 לחוק העונשין, אלא בשימוש במידע פנימי לצורך עניין אישי.

4. יצירת מצג שווא בקשר עם מילוי תפקידו או תוך שימוש במעמדו כלפי עובד ציבור אחר, או מסירת דיווח כוזב לעובד ציבור אחר, לרבות הסתרת מידע שבנסיבות העניין היה מוטל עליו לגלותו לעובד הציבור האחר, כאשר יש בכך כדי להשפיע על שיקול דעתו של עובד הציבור האחר במילוי תפקידו.

סעיף זה, לדברי משרד המשפטים, נועד בכדי להגן על תפקודו התקין של השירות הציבורי.

בנוסף, ישנה הגדרת סל של עבירות 'מרמה והפרת אמונים' אשר אינן נמנות עם המקרים שצוינו לעיל. משרד המשפטים, מודע לחשיבות עיקרון החוקיות, קובע שבשל עמימותה של הגדרת הסל, אך ורק היועץ המשפטי לממשלה גופו יהא מוסמך להגיש כתב אישום ב'סעיף סל' זה.

הגם שהפירוט החדש יוצק קונקרטיזציה משודרגת לעבירות, עדיין נותרה בהן עמימות, אשר מתבקשת ממצב שבו לא ניתן לצפות מראש את מהלכיהם של המושחתים (שגם, כמו בענייני מיסוי, תרים אחר הפירצות שבחוק). עוד יש לזכור כי בניגוד לימים עברו, אשר בהם פרשנות של דין פלילי נערכה לעולם בצמצום, וזאת מכוח עיקרון סכימטי ולפיו "חוק פלילי יפורש בצמצום", הרי שכיום שיטת המשפט שלנו עברה לעיקרון הפרשנות התכליתית, גם בדין הפלילי, כך שמקום בו לא ידעו בתי המשפט אם התנהגות מסוימת אמורה לכנס לגדרי העבירה, אם לאו, לא בהכרח תינקט פרשנות מצמצמת, אלא תינקט פרשנות תכליתית.