סוחר עזתי שמכר לפי תומו סחורה אזרחית לאנשי חמאס, אינו אשם בסיוע לארגון טרור - קובע (יום ג', 4.7.17) בית המשפט העליון. השופטת דפנה ברק-ארז אומרת, כי יש להביא בחשבון את המציאות השוררת ברצועה ולא להרחיב את החוק הפלילי למחוזות שאין הציבור יכול לעמוד בהם.
ברק-ארז מאמצת ככלל את ההנחיה שפרסם בחודש פברואר פרקליט המדינה,
שי ניצן, בנוגע להעמדה לדין במקרים כאלו. על-פי ההנחיה, ההבחנה בין סוגי פעולות שיצדיקו העמדה לדין לבין מעשים שלא יביאו להעמדה לדין, תיעשה תוך מתן משקל לנסיבות שבהן ניתן הסיוע, למניעיו של נותן הסיוע, למהות השירות שניתן, לתוצאותיו ולטיב היחסים והכפיפות בין המסייע לחמאס.
ההנחיה כוללת רשימה של שיקולים רלוונטיים להחלטה: אופיו של
השירות/האמצעי המסופק לארגון והאם הם מקדמים פעילות טרור, האם מדובר באספקת מוצרים שהכנסתם לרצועת עזה מחייבת אישור מיוחד של ישראל, הדרג בחמאס לו נמכר המוצר, מי יזם את הקשר שהוביל למכירה, מה היה האקלים הביטחוני בעת ביצועה, מה הייתה תדירות השירות ומה היה היקפו, האם הוא ניתן לארגון או לאדם בודד, והאם למוכר הייתה יכולה להימנע מן המכירה.
ברק-ארז מוסיפה מבחן עזר נוסף: האם העסקה הייתה במהלך העסקים הרגיל של הנאשם. "בהמשך לכך, ובהנחה שהתשובה על שאלה זו היא חיובית, יש לבחון האם הנאשם פעל במסגרת עיסוקו הרגיל, היומיומי, או שמא חרג מדרך הפעולה המאפיינת אנשי מקצוע העוסקים בתחומו" - למשל: אם העניק את השירות בשעות הלילה. כמו-כן, "יש להבחין בין מהנדס המספק ייעוץ
לבניית מערך המנהרות של חמאס לבין סוחר בשוק שמכר פיתות לפעילי חמאס שהשתתפו בחפירתה של מנהרה כשם שמכר ממרכולתו לעוברי אורח אחרים".
לדברי ברק-ארז, במישור העקרוני יש להיזהר מפרשנות צרה מדי של החוק, שתביא לכך שלא ייענשו מי שמסייעים לארגוני טרור בפעילות המעטפת שלהם. לצד זאת, יש להביא בחשבון את התנאים השוררים בעזה, שם אין נוכחות של ישראל אלא שליטה של חמאס, שאינו מאפשר בחירה חופשית ושמחייבת כל אזרח לבוא עימו במגע כלשהו. "אין דין מתן שירות לארגון טרור שפועל באופן מחתרתי
במדינה מסוימת כדין מתן שירות לארגון טרור שמהווה, הלכה למעשה, הריבון בשטח שבו הוא פועל. נורמה שמשמעותה הימנעות של תושבים מלבוא בקשרים עם רשויות השלטון עלולה להטיל על התושבים נטל שלא יוכלו לעמוד בו", היא אומרת.
עוד אומרת ברק-ארז, כי יש להעמיד לדין תושבים ברצועה המסייעים לחמאס, למרות שמדובר בעבירות הנעשות מחוץ לתחומי ישראל. העובדה שהחמאס הוא השולט ברצועה צריכה לבוא לידי ביטוי באופן בו תפורש העבירה, ולא בעצם ההעמדה לדין. ברק-ארז מדגישה, כי פסק דינה עוסק "בשאלה שתחומיה מוגבלים ביותר: האם יש מקום לעשות שימוש בכלי הפלילי במקרים
של מכירת מוצרים אזרחיים, שאינם מיוחדים לפעילות צבאית, על-ידי אנשים המתגוררים בעזה, כאשר הקונים הם אנשים המזוהים עם חמאס. אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה בנסיבות הקונקרטיות שנדונו בפנינו. אין בכך כדי לגרוע מפריסתה הרחבה של העבירה של מתן שירות לארגון טרור כאשר מדובר בפעילות
בעלת מאפיינים שונים מאלה שנדונו בענייננו - בתחומי מדינת ישראל, מחוץ לגבולות המדינה, וברצועת עזה בפרט".
הדברים נאמרו בהחלטת ביהמ"ש העליון לדחות את ערעורה של המדינה על זיכויו של עבד אל-חכים שביר, שמכר כבלי חשמל לפעיל חמאס, ולקבל את ערעורו של ריאד משהראוי שמכר לאורך מספר שנים מוצרי חשמל וכבלים לפעילי חמאס. זאת, מאחר שהשניים הם סוחרי חשמל, מדובר היה במוצרים אזרחיים והם לא ידעו שהכוונה היא להשתמש בהם לביצוע פעילות הטרור של חמאס. השופטים
אליקים רובינשטיין ו
צבי זילברטל הסכימו עם ברק-ארז. את הנאשמים ייצגו עוה"ד אחמד חמזה יונס ומואנס יונס, ואת המדינה - עו"ד
אריה פטר ומורן גז.
