בית המשפט העליון שב וקובע, והפעם בהרכב מורחב, כי מרכולים וחנויות אחרות ייפתחו בתל אביב בשבתות. באחד משני פסקי דינה האחרונים, סירבה הנשיאה מרים נאור (26.10.17) לשנות את פסק הדין שניתן בהרכב המקורי.

הפסיקה ניתנה בעתירה של התאחדות הסוחרים ובעלי חנויות מכולת בתל אביב, נגד חוק העזר העירוני המאפשר לפתוח חנויות במספר מתחמים בעיר, ותחנות דלק ובתי קפה - ללא הגבלה. בפסק הדין המקורי קבעו נאור והשופטות אסתר חיות ודפנה ברק-ארז, כי חוק העזר נכנס לתוקפו משום ששרי הפנים לא הטילו עליו וטו. הדיון הנוסף עסק בשאלה, האם חוק עזר עירוני יכול להתיר עבודה בשבת, בעוד חוק שעות עבודה ומנוחה אוסר זאת.

במקור קבעה נאור, כי אין סתירה בין שני החוקים – שכן עובד יכול להסכים לקבל יום מנוחה אחר. לכן, כל עוד ניתן לעובדים יום מנוחה כחוק, אין מניעה להעסיק אותם בשבת. הבקשה לדיון נוסף נדחתה כעת בידי נאור, חיות, ברק-ארז, יצחק עמית ויורם דנציגר, בניגוד לעמדתם של השופטים ניל הנדל ונעם סולברג.

נאור: אין איסור גורף

לדברי נאור, בעמדתו של שר הפנים, אריה דרעי, לא ניתן משקל הולם לשיקול בדבר מעמדה הייחודי-האוטונומי של העירייה, שהוא העיקרון הבסיסי של המינהל המקומי. לעמדתה, אין להפוך את היוצרות – הסמכות לערוך את ההכרעה הערכית במסגרת חוקי העזר נתונה לעירייה, ולא לשר הפנים. החלטת שר הפנים נועדה לפקח על חוקיות החלטתה של העירייה, אך לא להחליף את שיקול דעתה. עמדה גורפת ממנה נעדר איזון המשקף את צביונה של העיר, את ייחודם של אזורים שונים בה ואת המרחקים ביניהם - היא בלתי סבירה.

החוק לתיקון פקודת העיריות הקנה במפורש סמכות לרשויות המקומיות להסדיר בחוקי העזר את פתיחתם וסגירתם של עסקים בתחומן בשבת. חוק שעות עבודה ומנוחה, היא ממשיכה, אינו משמיע איסור גורף על פתיחת עסקים בשבת. פרשנות זו עולה מלשונו של החוק ומתכליתו, ומתחייבת גם לנוכח אופיו הפלילי של החוק ולנוכח פגיעתו בזכות החוקתית לחופש העיסוק; פרשנות זו מתיישבת גם עם ההלכה הפסוקה בעניין חוק זה.

לחוק העזר נלווית פגיעה, שאינה בגדר זוטי דברים, בזכויות הסוחרים ואף בזכויותיהם של אחרים – מסכימה נאור. הפגיעה בהקשר זה נובעת הן מפתיחת עסקים מסחריים בשבת, הן מפתיחת בתי עינוגים, ומשפיעה בד-בבד על התכלית הסוציאלית ועל התכלית הלאומית שביסוד הועדת השבת כיום מנוחה. אולם מנגד ניצבות זכויות אחרות שחוק העזר מגן עליהן, ובהן חופש העיסוק וחופש המצפון.

ליבה של הבחינה הוא באיזון בין הזכויות המתנגשות. האיזון – אותו הטיל המחוקק על הרשות המקומית - אינו מבכר תפיסת עולם אחת על פני האחרת. אין בו כדי לגרוע, אף לא כמלוא הנימה, ממעמדה וחשיבותה של השבת כקניין לאומי של העם היהודי וכאחד מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. משמעו, כי בצד ההגנה על צביונה הייחודי של השבת יש לאפשר לכל פרט ופרט לעצב את השבת שלו על-פי דרכו ועל-פי אמונותיו ולצקת בה תוכן כראות עיניו – קובעת נאור.

נאור מוסיפה: "חיים משותפים אינם 'הכל או לא כלום', אלא מבוססים על סובלנות לדעה שונה, כבוד הדדי וויתורים הדדיים. לא תפישה של 'אני לא אחתום על חילול שבת', אלא הכרה בחיוניותה של תפישת 'חיה ותן לחיות'". בסיום דבריה הדגישה נאור, כי הכרעתה אינה מבקשת לבטא השקפה "חילונית" או "דתית", אלא משקפת את פרשנותו הנכונה של החוק לפי מיטב הכרתה.

חיות: לא לפתוח יותר מדי

חיות הסכימה עם נאור בנוגע לכוחו של חוק ההסמכה, סמכותו של שר הפנים ומהותו של חוק שעות עבודה ומנוחה. לדבריה, לשבת שמור מקום מיוחד בליבו של כל יהודי, אך מדינת ישראל חרתה על דגלה ערכים יהודיים ודמוקרטיים כאחד. הצורך לשלב בין קווי המתאר היהודיים של המדינה לקווי המתאר הדמוקרטיים שלה, מחייב הליכה בדרך של איזונים ופשרות, היא אומרת. כי יש לנהוג בהקשר זה זהירות רבה: הוראות המתירות פתיחתם של חנויות ובתי מלאכה בימי המנוחה ביד רחבה מדי, עלולות להפר את האיזון העדין בין ערכיה היהודיים ובין ערכיה הדמוקרטיים של המדינה, מדגישה חיות.

במקרה זה, סבורה חיות, כי אין הצדקה לחשש שהביע דרעי מפני פגיעה גורפת במראית השבת וצביונה ברמה הלאומית. זאת, בהינתן ההיקף המצומצם ביותר של המתחמים והעסקים שפתיחתם הותרה בתל אביב בשבת. התיקונים לחוק העזר מצטיינים באיזון מידתי וסביר בין האינטרס הקיים בשמירת אופיה של השבת כיום מנוחה, ובין מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסוימת התואמת את צביונה של העיר על שכונותיה השונות ואוכלוסייתה המגוונת – סבורה חיות.

ברק-ארז אומרת, כי אין להקל בשיקולים של צדק חברתי, אולם בדיון לא הוצגה תשתית עובדתית של ממש לטענה לפיה פתיחת המרכולים בשבתות בהיקף שהוגדר בחוק העזר העירוני, יוצרת סיכון מיוחד מבחינת עובדים מוחלשים – יותר מאשר המסעדות ובתי הקפה הרבים שבעיר או בתי המלון שעל חופה, שפועלים במתכונת רחבה בשבתות. מכל מקום, היא מדגישה, נודעת חשיבות לכך שהרשויות יקפידו על יום המנוחה השבועי של העובדים השכירים.

כמו נאור, גם ברק-ארז סבורה שהסמכות מצויה בידי הרשות המקומית, ושדרעי לא ייחס כל משקל לכך ולמאפייניה של תל אביב. לבסוף הצביעה ברק-ארז על הדיאלוג הציבורי הנמשך בנושא, שהאיזונים הקיימים בו משתנים מעת לעת, בכפוף להסכמה שהשבת צריכה להיות שונה ומובחנת מימי החול. היא חתמה בכך ש"יש לקוות כי הדיון בנושא זה ימשיך להתקיים במקום הראוי לו – בזירה הציבורית".

דנציגר אומר, כי השאלה כיצד ראוי לנהוג בשבת היא שאלה ערכית שהתשובה לה משתנה בהתחשב בזהותו של המשיב. לגישתו, ההכרה בכך תומכת במסקנה, כי שיקול הדעת בקביעת האיזונים בעניין השבת ראוי שלא יופעל באופן כללי אלא באופן ממוקד ביחס לכל מרחב עירוני, בשים לב לשונות ורב הגוניות בין האוכלוסיות המרכיבות את הערים השונות.

עמית אומר, כי בסוגיה החברתית הרגישה של פתיחת בתי עסק בשבת, המחוקק בחר להעביר את הסמכות לרשות המקומית, שתפעל על-פי שיקוליה ובהתאם לאופי התושבים והמקום. עיריית תל אביב פעלה בהתאם – ההסדר שנקבע על ידה בחוק העזר הוא מתון בהשוואה למגמה הכלל-עולמית של צמצום המגבלות על פעילות מסחר בימי המנוחה – ואילו בהחלטתו של דרעי לא ניתן משקל ראוי לאוטונומיה של הרשות המקומית.

המיעוט: אירוניה שהשבת תיפגע בישראל

הנדל אומר בדעת מיעוט, כי השבת מייצגת את השאיפה ליצור חברה של שוויון ומנוחה. חוק שעות עבודה ומנוחה מתווה הסדר "ברירת מחדל" ארצי, במסגרתו אסר המחוקק על מסחר ותעשיה בשבת – אך נמנע מהטלת איסור דומה על פעילות עסקית בתחומי הבילוי, הבידור והנופש. פקודת העיריות מסמיכה את הרשויות המקומיות לחרוג מן ההסדר הארצי, ולהתאים את דמות השבת במרחב הציבורי שלהן למאפיינים הייחודיים של אוכלוסייתן. מדובר, אפוא, בשתי נורמות משלימות היוצרות יחדיו את ההסדר החוקי המלא בנוגע לפעילות עסקית בשבת.

כפועל יוצא, סבור הנדל, שיקול הדעת המוקנה לרשויות המקומיות המבקשות להתיר מסחר בשבת מוגבל – שכן עליהן להביא בחשבון את ההכרעה הערכית שקיבל המחוקק במסגרת קביעת ההסדר הארצי. משום כך, מקום בו החליטה רשות מקומית לסטות מהסדר זה, נהנה שר הפנים משיקול דעת רחב בשאלה האם לאשר את חוק העזר החורג.

"תהא זו אירוניה עצובה אם דווקא במדינת ישראל ייפגע הרכיב הסוציאלי-רוחני של המנוחה בשבת, שזכה לעיגון בחוק שעות עבודה ומנוחה. זאת, מפני שהדת היהודית היא שהביאה לעולם את המהפכה החברתית – אולי הראשונה מסוגה – הגלומה בשבת. הרעיון שביסוד יום המנוחה השבועי התקבל ויושם על-ידי האנושות כולה", אומר הנדל.

לדעת הנדל, נוכח ההשלכות של ההחלטות העירוניות על מנוחת העובד, המעביד והעסק ביום השבת – שלא לדבר על מעמד השבת כסמל לאומי תרבותי – אין להעניק לרשויות המקומיות שיקול דעת בלעדי בעניין. הכדור מצוי תחילה במגרשן, אך עם הגשת חוקי העזר הרלוונטיים לאישור שר הפנים הוא עובר למגרשו של האחרון – חבר הממשלה המייצגת את בחירת הציבור הישראלי – אשר מוסמך לאשר, או לפסול, אותם על-פי שיקול דעתו.

סולברג סבור, גם הוא בדעת מיעוט, כי במצב החוקי הנוכחי אין לרשות המקומית סמכות להורות על פתיחת עסקים בשבת. לשיטתו, כוונת המחוקק כפי שהיא משתקפת היטב מן ההיסטוריה החקיקתית, כמו גם קריאה הגיונית והרמונית של חוק שעות עבודה ומנוחה, מלמדות, כי האיסור המעוגן בו חל ביחס לבתי מסחר, אך לא לבתי עינוג; האיסור איננו פרסונלי גרידא, אלא חל על עצם המסחר בחנות בימי המנוחה.

סולברג מוסיף, כי בחינת תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה מנקודת מבט סוציאלית, תומכת אף היא במסקנה לפיה אין לרשות המקומית סמכות להורות על פתיחתם של בתי מסחר בימי המנוחה. האיסור על פתיחת בתי מסחר בשבת, המכתיב – ובמידה רבה כופה – יום מנוחה אחיד לכלל המשק, תוך פגיעה מסוימת בחופש העיסוק, מהווה אמצעי מרכזי לשם הגשמת תכליות החוק, והוא שמאפשר לבעלי עסקים לשבות ממלאכה מבלי לחשוש לפרנסתם.

קבלת הפרשנות המתירה את פתיחתם של בתי מסחר בימי המנוחה, מאיינת הלכה למעשה את האפשרות של בעלי העסקים החפצים בכך לשבות ביום מנוחתם ומעניקה יתרון לבעלי עסקים גדולים, סבור סולברג. בעוד נאור אמרה "חיה ותן לחיות", אומר סולברג: "נוח ותן לנוח".

את העותרים ייצגו עוה"ד דוד שוב, אוריאל בוני ועברי פיינגולד; את המדינה ייצגו עוה"ד דנה בריסקמן ורן רוזנברג; את העירייה ייצגו עוה"ד רלי לשם, יוכי כדיר-פז ועידן לרון; את אוצר מפעלי ים (נמל ת"א) ייצגו עוה"ד יחזקאל ריינהרץ ואבינועם פרץ; ואת גינדי החזקות - עוה"ד שוקי חורש, ליאור מימון והגר פינס.