"אני חושב שלגבי כמות המידע שאוספים, לא חל שיקול הדעת העסקי. אני חושב שצריך לאסוף מידע סביר בנסיבות העניין, ולא מסכים עם רות רונן שלדעתה הכלל חל גם על איסוף המידע". כך אומר (יום א', 25.3.18) השופט עופר גרוסקופף, יומיים לפני השבעתו לבית המשפט העליון, בנוגע לאחריות דירקטורים. הוא דיבר בהשתלמות של המדרשה בלשכת עורכי הדין.

"כאשר אתה מדבר על חברות ציבוריות, אני מצפה שהתיעוד על דיוני הדירקטוריון יהיה נרחב ככל האפשר. איזו סיבה יש שהתיעוד לא יהיה מלא?", התייחס גרוסקופף לשאלה על הדרך בה ייבדק המידע שעמד בפני הדירקטוריון. "אני מצפה לראות מה חומר הרקע שמובא - מה היה החומר בכתב ומה הייתה המצגת.

"אין שום סיבה שהדיון לא יהיה מתועד באופן מלא. כשאתה מנהל כסף של אחרים - אני רוצה לדעת על מה התבססת. אם הפרוטוקול לקוני, אתה בבעיה מסוימת לשכנע אותי שפעלת כמו שצריך. אבל למה? למען השם, למה שלא תהיה מסוגל להוכיח את הדברים?

"יכול להיות שדירקטורים ידברו יותר לפרוטוקול, יכול להיות שהם יבקשו יותר מידע. יש להם תמריץ מאוד חזק לשתף פעולה ולא להעלות מהאוב בעיות שאינן קיימות. אני לא חושב שהגעתי לקיצוניות [של נטרול החלטות]. אם דירקטור רוצה לטעון לכלל שיקול הדעת העסקי - הוא חייב להוכיח כיצד החליט".

בנוגע לביקורת השיפוטית בכלל על הדירקטורים, אמר גרוסקופף: "היבט חשוב מאוד בהתנהלות של דירקטורים היא, שאם תהיה סולידית מדי - הם יקבלו רק החלטות שיבטיחו שלא יתבעו אותם. ניהול מתגונן רע לבעלי המניות, כי בכל פעילות יש סיכון. אם הם היו רוצים כסף בטוח, הם היו שמים אותו בבנק או קונים אג"ח. אנחנו רוצים שדירקטור יקח על עצמו מדי פעם סיכונים שקולים.

"מעבר לכך, בתי המשפט לא מומחים בקבלת החלטות עסקיות; המומחיות והניסיון נמצאים בידי הדירקטורים. זה לא טיעון מאוד חזק, כי אפשר לומר את זה בכל נושא שעליו בית המשפט מפקח. למשל: איך אתם יכולים לקבוע אם ניתוח מסוים היה מוצלח או לא? אף פעם לא ניתחתי איש, וכולם שמחים על זה. התשובה היא, שבית המשפט נעזר במומחים בתחומים שבהם הוא אינו מתמחה. אבל זה לא עובד כל כך טוב בנוגע להחלטות עסקיות, כי מדובר בחוכמה בדיעבד המתבססת על הידיעה שההחלטה הייתה שגויה".

גרוסקופף אמר שיש להבחין בין בחירת היעד לבין הדרך להגיע אליו. "ריכוך הביקורת השיפוטית נדרש לגבי האמצעים בהם בחר הדירקטוריון כדי להשיג את יעדיו. יש לבית המשפט יכולת לא רעה לקבוע האם הפעולה עצמה הייתה לטובת החברה: יש לנו מומחיות, אין שום סיבה לחשוש מאפקט מצנן ואין בעיה של חוכמה בדיעבד".

גרוסקופף הדגיש: "בית המשפט לא ישאל את עצמו האם ההחלטה נכונה או לא, אלא אם היא התקבלה בצורה הנכונה. אנחנו אוהבים יותר בדיקה פרוצדורלית, כי יש כללים של פרוצדורה, אנחנו לא צריכים מומחיות מיוחדת, אנחנו לא מחליפים את שיקול הדעת של הדירקטורים. ההנחה היא שאם יילכו בפרוצדורה הראויה, התוצאה תהיה טובה. נבנתה פרוצדורה מאוד מחמירה שמטרתה להבטיח שהעסקה היא לטובת החברה, ואם עומדים בה - בית המשפט יטה שלא להתערב. במקרה זה, ייכנס לתמונה עקרון שיקול הדעת העסקי". בהקשר זה, הדגיש גרוסקופף את חשיבות התיעוד המוצג בפני הדירקטוריון. הוא העיר, כי אומנם יש לצפות להתפתחות הפסיקה בתחום שיקול הדעת העסקי, אך הוא מניח שתביעות יידחו על סמך שיקול זה - אם כי "התובע הנבון יוותר כאשר יראה ששיקול הדעת היה תקין".

עוד התייחס גרוסקופף לשאלה, מה יהיה הדין האם הדירקטוריון אישר עסקה הנגועה בניגוד עניינים ושלא על-פי הפרוצדורה הקבועה. הוא דחה את עמדתו של פרופ' עמיר ליכט, לפיה במקרה כזה לא תהיה לדירקטוריון כל הגנה. לדעתו - וגרוסקופף סבור שזו תהיה עמדת הפסיקה - יוכל עדיין הדירקטוריון להוכיח שמדובר היה בהחלטה נכונה לשעתה מבחינת טובת החברה. עוד ציין, כי במקרים חריגים עשוי בית המשפט להטיל אחריות גם כאשר הפרוצדורה התקיימה, אם ההחלטה הייתה הזויה; "אני לא מכיר מקרה כזה בפסיקה הישראלית"