הדמוקרטיה ובית המשפט

דמוקרטיה היא צורת משטר שיש לה אומנם כמה וכמה מעלות, אך היא גם מלאה סתירות, פגמים ועיוותים. פעם בשם "שלטון העם", "שלטון הרוב" אחר כך ובשם "זכויות הפרט" היום, הדמוקרטיה היא גם קרדום לחפור בו ומשרתת אינטרסים אנוכיים של פוליטיקאים, של קבוצות לחץ, של עיתונאים ושל שאר אינטרסנטים. בהשוואה לניסיון ההיסטורי של צורות משטר אחרות, היא הרע במיעוטו, אך קדושה וטוהר אין בה.

מקַדשי הדמוקרטיה בה"א הידיעה מציגים אותה כערך עליון, שמעצם היותו "עליון" הוא בהכרח בלתי סובלני, בלתי מתחשב, שאינו יכול לטעות ואינו דמוקרטי יותר מן "הדמוקרטיה העממית" בשנים שלפני נפילת הקומוניזם. הם מצאו בעלי ברית במשפטנים מן האסכולה של אהרן ברק, ולפיה הדיסציפלינה המשפטית מסוגלת ואף חייבת להתמודד עם כל בעיה ולתת לה פתרון משפטי ("הכל שפיט"). יתר על כן: לא רק הפעולה נעשית במסגרת החוק ועל-פיו, אלא גם הפעלת שיקול הדעת היא עניין לביקורת שיפוטית, ושופטים ויועצים משפטיים הם המוסמכים לבחון את סבירות ההחלטות של מדינאים ופוליטיקאים, של קצינים, רופאים, מהנדסים, פרופסורים וכולי, ואת השיקולים שמאחורי אותן החלטות. זוהי חריגה מכל מה שהיה בעבר מקובל על המערכת המשפטית עצמה, ויש כאן פגיעה בעקרון, שלפיו צריכה להיות זיקה בין סמכות ובין אחריות. המשפטנים אומנם נטלו לעצמם סמכויות, אך אינם נושאים באחריות לתוצאות החלטותיהם, והאיזון בין הרשויות הופר.

אחת הרעות שאירעו למדינת ישראל בשלושים שנות "שלטון החוק" היא השתלטות השיח המשפטי, המבוסס על זכויות והכרעות, ודחיקתו לשוליים את שיח ההישרדות (למדינת ישראל ולתושביה עדיין יש בעיה כזו, אף כי חמורה פחות מבעבר) ואת השיח הפוליטי, המבוסס על שכנוע ופשרה. כבודם של המשפט והשופטים במקומו מונח, ואף על-פי כן לא הכל שפיט. למחלוקות דתיות, אידיאולוגיות, היסטוריות, מבצעיות-צבאיות, רפואיות ואפילו פוליטיות, אין בהכרח פתרון משפטי (או פתרונות מוחלטים בכלל). בסופו של דבר, תפיסת "הכל שפיט" שומטת את השטיח מתחת לאשיות המשפט: אם סמכותם ויוקרתם של השופטים, והכבוד שהציבור רוחש להם נשחקים בניסיונות לפסוק הלכות בעניינים שאינם שפיטים, סופם להישחק גם בשאלות שבהן אין תחליף להכרעתם. או אז תיפגע הסמכות האמיתית, ולא המיתית, של המשפט, סמכות שבלעדיה חברה מתוקנת אינה יכולה להתקיים, ונראה שאנו כבר בעיצומו של עידן השחיקה.

נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט משה לנדאו, ראה את הנולד והזהיר כבר לפני שנים מפני צבירת הכוח המוגזמת של בית המשפט וחדירתו לתחום הנורמטיבי. יש אומנם לבית המשפט תפקיד חשוב בהגנה על האזרח ועל זכויותיו מפני שרירות השלטון, אבל בניגוד לטענות המושמעות על-ידי חסידיו, אין תפקידו (והוא אינו מסוגל) להגן על "הדמוקרטיה" — מושג שמהותו אינה חד-משמעית. ההגנה האמיתית על הדמוקרטיה היא בהפרדת הרשויות ובשמירת האיזון ביניהן. האיזון בדמוקרטיה הישראלית הופר לטובת עוצמתה המופרזת של הרשות השופטת ונדרש תיקון למצב הזה. את התיקון ניסה לחולל שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן, ועל כך הוא זכה לקיתונות של השמצות מצד שופטי בית המשפט העליון בהווה ובעבר ומלחכי פנכתם בתקשורת. הביקורת שלהם לא בררה במילים ועוררה סימני שאלה לגבי המניעים שהסתתרו מאחוריה.

אין זה גם מתפקידו של בית המשפט להתערב בשיקול דעת כאשר הוא אינו חורג בצורה קיצונית מן הסבירות, עד כדי חריגה מסמכות. המונח "אדם סביר", ששופטים משתמשים בו כאשר הם נזקקים לנמק החלטות בתחום שיקול הדעת, הוא יצור שטרם נולד. בעיני כל אחד "האדם הסביר" הוא משהו שונה, וזה של המשפט ושל השופט אינו סביר יותר מזה של אחרים. מושג נוסף שבו משתמשים שופטים בבקרם את שיקול דעתם של ממלאי תפקידים הוא "מידתיות". גם כאן, "מידתיות" של שופטים אינה בהכרח אמת המידה הנכונה, וּודאי שנכונותה אינה עולה על זו של מקבלי החלטות הנושאים באחריות לתוצאות החלטותיהם. נימוק אחר, שבו מצדיקים את עליונות המשפט על שיקולים מתחומים אחרים, הוא ה"איום" בהאג, כלומר שקצינים ופקידים יישפטו על פשעי מלחמה אם בג"צ לא ירסן אותם. האקטיביזם החדש של בית המשפט הבינלאומי עשה אותו לטריבונל פוליטי בכיסוי משפטי, והשפעתו על קבלת החלטות היא איפוא עניינם של מדינאים. השימוש בסיסמת האג הולם אנרכיסטים ופוסט-ציונים מתוסכלים יותר מאשר שופטים במדינת ישראל.

אף כי לצרכים מסוימים הוא משמש בית דין גבוה לצדק (בג"צ), בית המשפט העליון גם אינו עושה צדק או מגן עליו. צדק אינו מונח אובייקטיבי, אמות המידה לקביעתו משתנות מעת לעת ולכל אחד הצדק שלו. כאשר צדק מתנגש בצדק מכריעים על-פי דין. תפקידם של השופטים הוא להכריע על-פי דין, ולא לקבוע מהו צדק - "מידתי", "חלוקתי", "היסטורי" או אחר. בתחום הנורמטיבי אין לשופטים שום יתרון על אדם רגיל מן היישוב.

שלושה עשורים השלתה את עצמה החברה הישראלית לחשוב, שבחברה כוחנית הרשות השופטת תהיה חסינה משיכרון הכוח, או שבחברה חולה תתקיים מערכת משפט בריאה, ולכן יש לחזקה על חשבון הרשויות האחרות. האשליה הזו התנפצה מזמן. החברה אכן חולה, אך גם המערכת המשפטית חולה וזקוקה לטיפול נמרץ, אפילו אם היא מסרבת להודות בכך. ודאי שאין היא התרופה לחולייה של החברה, ואת התרופה להם יש לחפש במקומות אחרים.