הגדרת היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה כ"שומרי סף" היא המצאה משפטית מהשנים האחרונות ולמעשה מהווה מחטף - טוען עו"ד גיל ברינגר, יועץ בכיר לשרת המשפטים, איילת שקד. הדברים נאמרים במאמר המתפרסם בגיליון החדש של כתב-העת "השילוח" (שבגליונו הראשון תיארה שקד עצמה את השקפת עולמה).

המאמר מתפרסם לקראת ההצבעה השנייה והשלישית על חוק היועצים המשפטיים, הקובע שבעתיד יתמנו היועצים המשפטיים של המשרדים באמצעות ועדת איתור בראשות מנכ"ל המשרד, תוך מתן זכות וטו ליועץ המשפטי לממשלה. אביחי מנדלבליט מתנגד בתקיפות להצעה, וטוען שהיא תפגע בעצמאותם של היועצים למשרדים ובמעמדם כשומרי סף.

לדברי ברינגר, "בשנים האחרונות היוצרות התבלבלו עד כדי כך שנדמה, כי תפקידו העיקרי של הייעוץ המשפטי לממשלה אינו סיוע לממשלה בקידום מדיניותה, אלא הפעלת כוח מאזן לשאיפותיו של הדרג הפוליטי, משל היה רשות רביעית שתפקידה להתמודד עם שלוש הרשויות האחרות". ברינגר, דוקטורנט למשפטים באוניברסיטה העברית, מרכז עבור שקד את הטיפול בוועדת השרים לחקיקה.

המאמר מסתמך על מקורות משפטיים והיסטוריים ומביא בין היתר את התייחסותם של יועצים משפטיים בעבר, ובהם גדעון האוזנר ומשה בן-זאב, לתפקיד היועץ המשפטי. אלה דחו את עצם האפשרות שחוות דעתו של היועמ"ש תחייב את חברי הממשלה. האוזנר מצוטט במאמר כמי שקובע בדיון פנימי, שיועץ משפטי בעל סמכות כזו הוא "קריקטורה". יועץ כזה, על-פי האוזנר, "הופך עצמו לאורקל", ובשל כך טענה לפיה חוות דעת היועץ מחייבת את חברי הממשלה היא "טענה מגוכחת שמעולם לא התיימרתי לטעון". בן-זאב מצוטט במאמר כמי שטען, כי כפיית עמדת היועץ על הממשלה היא "עיוות חוקתי".

ברינגר טוען, כי יצחק זמיר עיוות ביודעין - כאשר היה היועץ המשפטי - את מסקנות ועדת אגרנט משנות ה-60, ששללה כל אפשרות לפיה היועמ"ש מוסמך לכפות את דעתו על הממשלה. המאמר מתאר כיצד עיוות זה חדר לפסיקת בתי המשפט במסגרת החלטה של אהרן ברק. ברינגר טוען בחריפות רבה, שהחלטה זו "בשקר יסודה" ואומר, כי גם ועדת שמגר (שהוקמה בעקבות פרשת בראון-חברון) בחרה לסתור אותה באופן חזיתי.

עוד טוען ברינגר, כי מי שהיה בעשור האחרון המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מלכיאל בלס, גנב את דעת היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה, תוך שהוא יוצר מצג שווא לפיו הגדרתם כשומרי סף היא על דעת הממשלה. המאמר חושף את רישומי הדיונים הפנימיים בהם השתתפו ראש הממשלה ושר המשפטים דאז, אהוד אולמרט ודניאל פרידמן, מהם עולה לכאורה, כי בלס פירסם את המסמך בשעה שהוא מודע באופן מלא לעמדתה ההפוכה של הממשלה, אשר שללה הצעה זו מכל וכל.

המאמר סוקר את פסיקת בתי המשפט וטוען, כי גם הם מעולם לא ראו יועץ משפטי למשרדי הממשלה כשומר סף, בעוד שלא נמנעו מלקבוע זאת ביחס לבעלי תפקידים אחרים. לטענת ברינגר, מסמכיו הפנימיים של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה מוכיחים בעצמם, כי מדובר בטענה חדשה גם בקרב משפטני השירות הציבורי.

לטענת ברינגר, מקורו של מושג "שומר הסף" ביחס לתפקידו של יועץ משפטי מצוי בדיני התאגידים האמריקניים ונוצר בעשור הקודם, במטרה לחשוף שחיתות כספית וגניבה מבעלי המניות. עם הרחבת תפקידיו של יועץ משפטי בחברות האמריקניות בהקשר הצר הזה, היה מי שביקש בישראל להרחיב את תפקידיו של הייעוץ המשפטי גם בתחום המשפט המינהלי. לדעת ברינגר, תחום זה - העושה שימוש בכלים של מידתיות וסבירות - כלל אינו מתאים להישלט על-ידי משפטנים כי אם על-ידי מדינאים.

ברינגר תוקף את המשנה ליועץ המשפטי, דינה זילבר, אשר טענה שמשפטני השירות הציבורי מחויבים לציבור ואינם משמשים כקונסיליירי (עורך דין המייצג ארגוני פשיעה) של הממשלה. לטענתו, הדברים פשטניים ויוצאת מנקודת הנחה לפיה ראיית הממשלה כלקוח של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, עשויה להגיע לכדי "הגשת סיוע לחברי ארגון פשע". לדברים אלה אין שחר, וכל מטרתם היא לפרום את הקשר המחייב שבין עורך דין ללקוח, שצריך היה להתקיים במלואו גם במסגרת היחסים שבין היועץ המשפטי והממשלה - טוען ברינגר.

על-פי המאמר, "מודל הממשלה כלקוח של הייעוץ המשפטי לממשלה קרס. לתוך החלל שנפער עם היעלמו של הלקוח, נכנסו נורמות חדשות ואתוס משפטי חדש, המבקש לדלג מעל ראשי נבחרי הציבור ובכך למעשה מתעלם מהמנגנון הדמוקרטי המוכר המאפשר לציבור להשפיע באמצעות נבחריו". לטענת ברינגר, "האתוס של המשפטן הציבורי בישראל, והמיתוס של שומר הסף שהוא יונק ממנו, מרחיקים את נבחרי הציבור מכל אפשרות ממשית לעצב את ההסדרים המשפטיים והפוליטיים בדרך שהציבור הישראלי ביקש מהם לעצב בשליחותו".