בג"ץ המרכולים: צו על תנאי לשר דרעי

בג"ץ הוציא (יום ו', 1.3.19) צו על תנאי המורה לשר הפנים אריה דרעי להסביר, בתוך 90 יום, מדוע לא תבוטל החלטתו שלא ליתן את הסכמתו שלא לאשר את התיקון לחוק העזר להרצליה המבקש להתיר מסחר בשבת באזורים שונים בעיר, ולחלופין מדוע לא ישקול השר מחדש את החלטתו בעניין תוך מתן זכות טיעון לעיריית הרצליה.

השבוע נדון הנושא בבג"ץ, ובהחלטת השופטים מרים נאור, ניל הנדל ועוזי פוגלמן נכתב כי דרך הטיפול בעתירות שהגישו יתר העיריות נגד שר הפנים, בעקבות חוק המרכולים, תיקבע בהמשך.

בדיון תהו השופטים מדוע פסל השר כמכלול את חוקי העזר העירוניים, ולא אישר את הסעיפים שחוק המרכולים מאפשר. אולם בצו שניתן אין הבחנה בין הסעיפים, והוא מתייחס למעשה גם לחנויות שלגביהן החוק מקנה לשר שיקול דעת.

עו"ד אילנה בראף-שניר ייצגה בדיון את עיריית הרצליה, שהגישה את חוק העזר שלה רק ב-14 בינואר, אחרי כניסת חוק המרכולים לתוקף. משכך, הסבירה, המחליט אילו עסקים ייפתחו ואילו לא הוא מועצת העיר, שמכירה את הצרכים, הרגישויות והאיזונים. "מתשובת השר לדחות את חוק העזר עולה שהשר הוא שמחליט ולא מועצת העיר. השר הוא שאמור לנמק מדוע זה אינו צורך חיוני, אבל למעלה משנה הוא לא קבע מהו צורך חיוני, ואין שום מענה מהשר מהו אותו צורך. הנושא הזה לא יכול להישאר ריק. בטנגו שמשוחק בין השר לרשויות המקומיות לעולם לא יהיה ניתן לאשר כל חוק עזר. לא נקבעו קריטריונים שנוכל להתאים את עצמנו להם".

בראף-שניר הציעה פרשנות משלה לצרכים חיוניים - לא רק מצרכי חרום, אלא שמירת הסטטוס-קוו כמגשים ערכים של הגשמת חופש הפרט לתרבות, נופש, פנאי ותיירות. הנשיאה חיות סיכמה את דבריה של העותרת ואמרה כי היא מפרשת את המונח צורך חיוני לא לפי סוג העסק, אלא לפי המיקום ולפי סוג העסקים, והקשתה מה לשיטתה לא יהיה צורך חיוני מבחינת סוג העסק. עו"ד בראף-שניר השיבה כי חנות נעליים היא לא צורך חיוני.

השופט ניל הנדל הקשה כיצד מתיישבת ההצעה להגדיר כחיוני את מה שהציבור החילוני רואה כחיוני עם לשון החוק שההחלטה היא לפי דעת השר. היא השיבה כי השר לא יצק תוכן מה חיוני, והנדל הגיב כי מדובר בבקשה חריגה: "את אמרת השר לא החליט, לכן אני מחליטה, אך זה לא מה שהמחוקק רצה. המחוקק רצה את דעת השר".

עו"ד בראף-שניר הוסיפה כי חברי מועצת העיר בהרצליה שהצביעו נגד התיקון לחוק העזר עזו זאת בשל צו מצפונם הדתי, ולא משום שסברו שיש בכך משום פגיעה בסטטוס-קוו. היא דחתה את הדפה את טענת משרד הפנים, לפיה יש בכך משום מתן פרס למפרי חוק, וטענה כי שיקוף הסטטוס-קוו בחוק העזר אינו בודקים איזה עבריינים פותחים את עסקם, ומי שפתח את עסקו זה לפי המדיניות של הסטטוס-קוו שהייתה מקובלת על כל חברי המועצה.

הנדל ציין כי סטטוס-קוו הוא המשך המצב הקיים, והניסיון מלמד שסטטוס-קוו משתנה ומה שהיה הוא לא מה שיהיה, ובעוד עשרור הוא יכול להשתנות לכאן או לכאן. "מה עוזר לי הסטטוס-קוו?". בראף-שניר אמרה כי התיקון לחוק משקף את אוכלוסייה, והוא אכן משתנה ומשקף שינויים והתהוות.