קבלן אינו רשאי לסרב למכור דירה לערבי, קובע פה אחד (יום ב', 19.8.19) בית המשפט העליון. אולם השופטים נותרו חלוקים האם דין זה קיים רק בבנייה על קרקע של המדינה, או גם בבנייה על קרקע פרטית.

סעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים קובע: "מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם". הספק היה בשאלה האם דירה היא "מוצר", שאסור להפלות במכירתו.

מזוז: חשוב למנוע הפליה בדיור

השופט מני מזוז משיב בחיוב על שאלה זו, לאחר שהוא מדגיש באריכות את חשיבותו של עקרון השוויון. "קיימת חשיבות ציבורית-ערכית רבה לשיגור מסר חד-משמעי בגנותה של האפליה ולהעמדת כלים משפטיים אפקטיביים לרשות נפגעי האפליה לתבוע את עלבונם", הוא אומר. "הימנעות מהכרעה בשאלת תחולת חוק איסור הפליה על תחום הדיור, שהוא תחום כה מרכזי בחיי האזרחים, אינה משרתת את המאבק בתופעות ההפליה, לא מבחינת המסר הציבורי ולא מבחינת הכלים האופרטיביים למאבק בתופעות האפליה".

מזוז מוסיף, כי קיימת חשיבות רבה ביכולת לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק בשל הפליה, "לא רק מכיוון שהם מאפשרים לפרט שהופלה לתבוע את עלבונו באופן אפקטיבי, אלא גם בכך שהגשת תביעות מכוחו [של חוק איסור הפליה] מוציאה את מעשה ההפליה מן החושך אל האור, מדבר שנעשה בחדרי חדרים למעשה פומבי שעל הגורם העסקי המפלה יהיה לשאת בהשלכותיו על תדמיתו הציבורית והעסקית. וגם בכך יש כדי לתרום למאבק בתופעות ההפליה".

בנוגע לפרשנות סעיף 3, אומר מזוז כי יש לקבוע שהוא חל על כל מוצר - שכן המחוקק לא החריג דבר מתחולתו. לדבריו, אין ספק בכך שדירה היא מוצר, שכן היא תוצאה של עבודה המשולבת ברכיבים ועומדת למכירה; ובחוקים אחרים נאמר במפורש שנדל"ן הוא מוצר. גם מבחינת תכלית החוק, ממשיך מזוז, יש לקבוע שהסעיף חל על דירה, שכן מטרתו היא לקדם את השוויון - ובנושא הדיור יש לכך חשיבות יתרה:

"הפליה בדיור היא מסוג מעשי ההפליה הפוגעים בצורה הקשה ביותר בנפגעי ההפליה. מעבר לפגיעה הרגשית הנובעת מהעלבון, ההשפלה והפגיעה בכבודו של אדם הכרוכים בכל הפליה, להפליה ברכישת דירה עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת גם מבחינה מעשית וכלכלית על חייהם של הסובלים ממנה". ההפליה גם מייקרת את הדירות לסובלים ממנה, שכן היא מקטינה את ההיצע העומד לרשותם.

שטיין: דברי ההסבר מפורשים

השופט אלכס שטיין סבור לעומת זאת, כי דירה איננה מוצר וכי פרשנותו של מזוז איננה תואמת את לשון החוק ואף נוגדת את כוונת המחוקק. מאחר שהמחוקק לא הגדיר מהו "מוצר", מסביר שטיין, "עלינו לצאת מן ההנחה כי המחוקק קיים את חובתו הבסיסית כלפי הציבור הפועל לפי חוקיו, ודיבר בשפה רגילה של בני אדם. באשר לשפה רגילה של בני אדם, דומני כי לא אטעה אם אומר שזו איננה מכלילה דירת מגורים בגדר המונח 'מוצר' - שכן, בשפה המקובלת, 'מוצר' הוא חפץ מיטלטלין, בעוד שדירה היא בגדר נכס דלא ניידי".

על כוונת המחוקק לומד שטיין מדברי ההסבר להצעת חוק איסור ההפליה, בהם נאמר במפורש: "האיסור אינו חל על מקרקעין, העשויים להיות נושא לחקיקה נפרדת". שטיין מדגיש: "לנו כשופטים לא נותר אפוא אלא ליישם את לשונו ואת כוונתו הברורה". הוא גם מציין, כי בסעיף ההגדרות של החוק מופיעים שורה של עוסקים - אך לא אלו מתחום הנדל"ן. בפיו של שטיין גם הסבר אפשרי להימנעות זו של המחוקק:

"מורכבותם של ענייני המקרקעין במדינת ישראל ובהיותם נושא רגיש מבחינה חברתית. במידה לא מבוטלת, מורכבות זו קשורה לאופי החברה הישראלית, אשר מכילה בתוכה קהילות מגודרות ומובדלות תרבותית, ושיש בה, למרבה הצער, לא מעט ניגודים ושסעים. היבט נוסף שתורם למורכבות האמורה הוא אופיה של מדינת ישראל כמדינה ששומרת על זהותה כמדינה יהודית הקולטת עלייה.

"לנוכח מציאות זו, ברי הוא כי קביעת המותר והאסור במימוש העדפות בדלניות במכירה ובהשכרה של מקרקעין, אשר מונעות על-ידי השקפת עולם דתית, לאומית או תרבותית של המוכר או המשכיר, מצריכה איזון מורכב ועדין. איזון זה ראוי שייעשה על-ידי המחוקק, ולא על ידינו; ועל כן אין זה ראוי שניכנס לנעלי המחוקק ונטיל איסור מוחלט על הפליה בכל מכירה של דירות לציבור באמצעות הכללתן בגדרו של המונח 'מוצר'".

עם זאת, אומר שטיין כי כאשר מדובר בדירה הנבנית על קרקע שנרכשה מרשות מקרקעי ישראל - אסור לקבלן לסרב למכור אותה לערבי. זאת, משום שמדובר בהפליה אסורה במרחב הציבורי, כולל איסור על הפליה בקרקעות המדינה, ומשום שהפליה כזאת הופכת את בדיעבד את המו"מ של הקבלן עם רמ"י לכזה שנוהל בחוסר תום לב.

"האיסור על הפליה איננו מתאדה לחלל האוויר כאשר רמ"י עושה הסכם עם קבלן פרטי שבמסגרתו אמור האחרון לבנות דירות על מקרקעי המדינה ואחר כך למכרן לאזרחים במחירי שוק או במחירים מסובסדים", מדגיש שטיין. "בכל מקרה כזה, חובתה של רמ"י לא להפלות בין האזרחים הבאים לרכוש את הדירות עוברת לקבלן, שאינו אלא ידה הארוכה בכל הקשור להקצאת הזכויות בדירות שנבנו על מקרקעי המדינה, מושא הפרויקט".

חברת מי-טל הפלתה ערבים

השופט ניל הנדל נמנע מלהכריע במחלוקת בין מזוז לשטיין. הוא אומר, כי בפי שניהם דברי טעם בשאלה האם דירה היא "מוצר" - מחלוקת לה יש משמעות כאשר מדובר בדירה הנבנית על קרקע פרטית. אולם מאחר שאין צורך בהכרעה בנקודה זו בתיק הספציפי, בו מדובר בדירות שנבנו על קרקע שנרשמה מרמ"י, נמנע הנדל ממנה.

ביהמ"ש העליון דחה פה אחד את ערעורה של חברת הבנייה מי-טל הנדסה ושירותים, על חיובה לפצות את חאלד סלמאן ואשתו רימא סלמאן-בשארה ב-40,000 שקל. החברה סירבה למכור לשניים דירה בירושלים - לה היו זקוקים עבור בנם הנכה - בשל היותם ערבים. מזוז מעיר, כי "נדירים הם המקרים, כמו המקרה שבפנינו, בו צפה ההפליה במלוא כיעורה ללא שהיא מוסוות באמתלה כזו או אחרת מצד ספק המוצר או השירות".

חובת הפיצוי נקבעה בידי בית משפט השלום בירושלים, אושרה בידי בית המשפט המחוזי בעיר - והעליון דן בערעורה של החברה בשל חשיבותו העקרונית, וכאמור דחה אותו. מי-טל חויבה בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל. את מי-טל ייצגו עוה"ד יעקב אמסטר וחגי מאירי; את סלמאן ייצג עו"ד דאוד עזי; את היועץ המשפטי (אשר סבר שאין יכולת להכריע בשאלה המרכזית) ייצגה עו"ד לימור פלד; את האגודה לזכויות האזרח ייצג עו"ד גיל גן-מור; ואת פורום קהלת - עו"ד אריאל ארליך.