משרד המשפטים ורשות האוכלוסין וההגירה מבהירים כי טובת ילדי מהגרים לא חוקיים המיועדים לגירוש אינה השיקול הבלעדי שאמור להכריע בשאלה האם יגורשו מהארץ או לא.
על-פי הנהלים המעודכנים, שנקבעו בישיבה שהתקיימה באמצע נובמבר האחרון, בראשות המשנה ליועמ"ש (משפט ציבורי-מינהלי)
דינה זילבר, והמשנה ליועמ"ש (משפט בינלאומי) ד"ר רועי שיינדורף, הוסכם כי טובתו של הילד תהווה שיקול מרכזי בהחלטות על הרחקה מישראל או משמורת, אולם לא יהיה זה שיקול בלעדי.
נקבע כי לפני קבלת החלטה בדבר הרחקה של משפחה הכוללת ילדים, ילדים מגיל 12 ומעלה יעברו שימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות. ",יש לבחון את טובת הילד ולשקול אותה גם כאשר מדובר בילדים שטרם מלאו להם 12 שנים (שבעניינם לא ייערך שימוע). במסגרת השימוע, תינתן לילד הזכות להביע בחופשיות דעה משלו בעניינו, תוך מתן משקל ראוי לדבריו", לשון הנוהל החדש.
כאמור, במשרד המשפטים הבהירו כי עם זאת, טובת הילד איננה שיקול בלעדי. זאת, לנוכח הכלל בדיני ההגירה, שקבוע בסעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, ואשר קובע כי "מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, תש"י-1950, ונמצא בישראל בלי רישיון ישיבה (בחוק זה - שוהה שלא כדין), יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא אם כן יצא מרצונו קודם לכן".
שיקול רלוונטי נוסף לאמור בחוק הוא התמריץ ההגירתי שנוצר על-ידי מתן מעמד בישראל. בהתאם לכך, המבחן באיזון בין השיקולים הוא האם שיקולי טובת הילד במקרה הפרטני מחייבים חריגה מהכלל שקובע החוק, ולא באיזו מדינה יש תנאים טובים יותר עבור הילד. "יישומו של המבחן הנ"ל הוא בבירור השאלה, האם מעבר לקושי המובנה, שיש לכל ילד הנעקר מהמקום שאליו הורגל למקום אחר, כרוכה העקירה במקרה פרטני בפגיעה עודפת, שהיא קשה לאותו הילד, ומשום כך מצדיקה את השארתו בישראל", לשון הנוהל.
עוד נקבע כי ככלל, החזקה במשמורת של קטינים - דהיינו מעצרם לפני גירוש - היא האמצעי האחרון שניתן לנקוט לצורך הבטחת יציאתם מישראל, ויש לנקוט בו רק כאשר עולה, בסבירות גבוהה, שאמצעים אחרים להבטחת היציאה (כגון שחרור בערובה ו/או בתנאים, סיוע כספי וכיוצ"ב) לא יהיו אפקטיביים.
