נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, דחתה (יום ה', 9.1.20) עתירה נגד מינויו של נפתלי בנט לשר הביטחון בנובמבר שעבר, בעיצומם של המגעים הכושלים להקמת ממשלה לאחר הבחירות לכנסת ב-22. עם זאת אומרת חיות, כי נכון יהיה לצמצם את אפשרות מינוי השרים בממשלת מעבר.

חיות אומרת, כי לכאורה המינוי מעורר קושי רב, משום שבזמן אמת - ימיה של הממשלה ה-34 אמורים היו להיות ספורים לקראת הקמתה של ממשלה חדשה. אולם היא החליטה שלא להתערב, שכן היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, סבר שאמנם המינוי מעורר קשיים אך אין לפסול אותו. בנוסף לכך, בנט כבר מכהן חודשיים ונותרו חודשיים לבחירות הבאות, ולכן אין זה רצוי להחליפו כעת - במיוחד לנוכח התפטרותו של בנימין נתניהו, שכיהן עד אז כשר הביטחון, מן המשרדים בראשם עמד וזאת בשל כתב האישום נגדו.

עוד טענו העותרים - עוה"ד יוסי אור-הכהן וליאור דץ ועמותת שומרי הסף - כי המינוי אינו חוקי, משום שמספר שרי הממשלה הגיע ל-22, בעוד חוק יסוד הממשלה מגביל אותו ל-19. לדבריהם, הוראת השעה שאפשרה את הגדלת מספר שרי הממשלה ה-34, אינה חלה עליה כאשר הפכה לממשלת מעבר. חיות דוחה טענה זו, שכן עקרון הרציפות רואה את ממשלת המעבר כהמשך ישיר של קודמתה. לצד זאת היא מציינת, כי בג"ץ עלול להתערב אם ממשלת מעבר "תגדיל עד בלי די את מספרם של חברי הממשלה ללא אישור הכנסת"; מינוי שר בממשלת מעבר אינו מצריך את אישור הכנסת.

חיות גם מתייחסת למחלוקת העקרונית בין מנדלבליט לבין היועץ המשפטי לכנסת, איל ינון, בשאלת מינויו של שר בממשלת מעבר במקומו של מי שהתפטר מתיק מסוים אך נותר חבר בממשלה. מנדלבליט סבר שמינוי שכזה הוא תקין, בעוד לדעת ינון ניתן להחליף בממשלת מעבר רק מי שעזב אותה לחלוטין. המחלוקת נובעת מלשונו של חוק יסוד הממשלה, לפיה ממשלת מעבר יכולה למנות שר במקום "שר שחדל לכהן": האם הכוונה חדל לכהן במשרדו, או חדל לכהן בכלל.

חיות מקבלת את דעתו של ינון. לדבריה, ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה מלמדת, שמטרתו היא להבטיח שהמדינה אינה נותרת ללא ממשלה מתפקדת, ולמנוע מצב בו משרד נותר ללא שר העומד בראשו. לכן, אומרת חיות, "יש לפרש בצמצום את הסמכות המוקנית בסעיף זה לממשלת מעבר, כך שתבטיח את המשך העשייה השלטונית ותמנע פגיעה אפשרית באינטרס הציבורי". היא מסבירה:

"על ממשלת מעבר להימנע מביצוע שינויים בהרכבה מקום שבו הדבר אינו דרוש לשם הבטחת תפקודה התקין. בהקשר זה יש להבחין בין מצבים שבהם מתעורר צורך - כדוגמת הצורך להחליף שר שהתפטר
מהממשלה או שנפטר חלילה - ובין מצבים שאין בהם חשש להיווצרותו של 'חלל שלטוני' - למשל, כאשר הממשלה שואפת לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים המכהנים או לצרף שר חדש במקום שר המוסיף לכהן כחבר בממשלה בתפקיד שר אחר. זאת אלא אם כן נוצר מצב דברים מיוחד למשל, כאשר קיימת מניעות מן הדין המחייבת שר לעזוב את תפקידו במשרד מסוים, אך הוא אינו מנוע מלהמשיך ולכהן בממשלה בתפקידים אחרים. במצב כזה ניתן לומר שקיים צורך להחליפו".

השופט נעם סולברג הוסיף, כי מן הראוי שהכנסת תתקן את חוק יסוד הממשלה, כך שיבהיר במפורש סוגיה זו. השופט ג'ורג' קרא הסכים עם חיות. את המדינה ייצג עו"ד רן רוזנברג, ואת ינון - עו"ד אביטל סומפולינסקי.