חשש ממשי מפני מילת נשים הוא סיבה מספקת למתן מעמד של פליט בישראל. כך קובעת לראשונה (יום א',9.2.20) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.
מילת נשים היא פגיעה כפויה באיברי המין הנשיים, הנהוגה בחלק מהמדינות המוסלמיות ומדינות האיסלאם, וגורמת נזקים פיזיים ונפשיים כבדים לקורבנותיה - לרוב נערות ואף ילדות - ובמקרים מסוימים אף למוות. ארגון הבריאות העולמי מעריך, כי 200 מיליון נשים ברחבי העולם היו קורבן להליך זה, מתוך 44 מיליון מתחת לגיל 15.
נציבות האו"ם לפליטים קבעה בשנת 2009, כי טענה לחשש של אישה או נערה מפני מילת נשים יכולה להוות עילה למתן מעמד של פליט, שכן מדובר ברדיפה על-רקע מגדרי. עוד קבעה הנציבות, כי אם המדינה הקולטת טוענת שהאישה/הנערה יכולה להתגורר במדינת מוצאה באזור בו לא תהיה נתונה לסכנה זו, הרי שיש לבחון האם מדובר בחלופה רלוונטית וסבירה.
ברק-ארז מציינת, כי המדינה אינה חולקת על כך שמדובר במעשה אכזרי העשוי להצדיק מתן מעמד של פליט. המקרה הספציפי הוא של מסתננים מחוף השנהב, שנכנסו ארצה שלא כחוק בשנים 2005-2004, וכאן נולדו בנותיהם בשנים 2006 ו-2013. המחלוקת הייתה בשאלה האם קיימת במקרה זה חלופת מגורים פנימית - דהיינו, האם המשפחה יכולה להתגורר בחוף השנהב במקום בו הסכנה לא תהיה קיימת.
השאלה המדויקת הייתה האם יש חלופה רלוונטית וסבירה שכזאת. ברק-ארז בוחנת אותה על-פי מבחני העזר של נציבות האו"ם: מיהם הרודפים, מהי הסיבה לרדיפה, מיהו המצוי בסיכון, מהי דרגת הסיכון והאם המדינה עמדה בנטל ההוכחה הראשוני. כאמור, לא הייתה מחלוקת בדבר הסכנה המוחשית שבפני שתי הילדות. ברק-ארז הגיעה למסקנה - בניגוד לזו של בית המשפט המחוזי בירושלים - שאין חלופת מגורים פנימית העומדת בתנאים שנקבעו.
המבקשים למול את הילדות הם בני משפחתן, העלולים להגיע אליהן גם אם יתגוררו במרחק של 400-100 ק"מ כפי שהוצע. חוף השנהב אינה אוכפת בצורה אפקטיבית את החוק האוסר מילת נשים, והמדינה לא הצליחה להוכיח שממשלה זו מעניקה הגנה של ממש לנשים מפני המעשה. זאת ועוד: עצם העובדה שמדובר בילדות מוסלמיות מציב אותן בפני סכנה מתמדת, בכל מקום בו יתגוררו.
המדינה טענה, כי ייתכן שאין המדובר בחשש אמיתי, שכן ההורים לא העלו אותו בשלבים הקודמים של הטיפול בעניינם. על כך משיבה ברק-ארז, כי נציבות האו"ם ציינה שורה של גורמים העלולים להביא להימנעות מהעלאת החשש, וקבעה שאין בכך כדי לקבוע מראש שמדובר בחשש מומצא.
השופט
עופר גרוסקופף הסכים עם ברק-ארז. השופט
יוסף אלרון סבר שיש לדחות את העתירה, הן נקודתית (משום שהעותרים קיבלו רשיון ישיבה מטעמים הומניטריים) והן עקרונית: הוא מביע חשש מפני הצפה בבקשות על בסיס טענה זו, ואומר שהדרך הנכונה היא לבדוק כל בקשה לגופה.
המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 25,000 שקל. את המערערים ייצגו עוה"ד עו"ד מיכל פומרנץ ואסף וייצן, את המדינה ייצג עו"ד רן רוזנברג, ואת מכון קונקורד (ידיד בית המשפט) - עו"ד אבינועם כהן.
