יש לאפשר לזוגות בני אותו המין להשתמש בשירותי פונדקאות להבאת ילדים לעולם - קובע פה אחד (יום ה', 27.2.20) בית המשפט העליון. פסק הדין ניתן בהרכב של חמשת השופטים הבכירים ביותר: הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן ויצחק עמית.

בג"ץ הקציב למדינה שנה כדי לתקן את החוק בנושא זה, וקבע שאם הדבר לא ייעשה בידי המחוקק - הוא עצמו יעשה זאת. את חוות הדעת המובילה כתבה חיות. זהו פסק דין משלים לזה שניתן בשנת 2017, ואשר קבע, כי הדרישה לזיקה גנטית בין אחד ההורים לבין הילד היא חוקתית ואינה מפלה. בג"ץ הותיר אז להמשך הדיון את השאלה האם מניעת פונדקאות מבני אותו מין היא חוקתית, וכאמור כעת נקבע שהתשובה שלילית.

בג"ץ קובע, כי הוראות הסדר הפונדקאות הקבוע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ובהוראות חוק תרומת ביציות, המונעות מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות לעשות שימוש בהסדר פונדקאות, פוגעות פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון (אל מול זוגוצ הטרוסקסואלים) ובזכות להורות של קבוצות אלו, ואינן חוקתיות.

חיות דוחה את עמדת המדינה, לפיה יש להביא בחשבון את ההבדל הפיזיולוגי בין נשים המסוגלות ללדת לבין גברים שאינם מסוגלים. להפך, היא אומרת: מדובר באפליה דווקא של גברים הומוסקסואלים, שפונדקאות היא הדרך היחידה עבורם להפוך להורים ביולוגיים. עוד נדחתה עמדת המדינה, לפיה הרחבת מעגל הזכאים לפונדקאות תיצור מחסור בפונדקאיות, שכן לא הוצגו נתונים שיוכיחו זאת.

לדברי חיות, צמצום זכות הגישה להסדר הפונדקאות, באופן המדיר ממנו אוכלוסיות של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין אף שיש ביכולתם לקיים זיקה גנטית ליילוד (דהיינו: זרע של גברים או ביציות של נשים), פוגע בזכויות החוקתיות לשוויון ולהורות. "החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה 'חשודה', המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית", אומר בג"ץ.

לדברי חיות, ניתן למצוא דרכים אחרות אשר יגשימו את תכליות החוק, ובמרכזן הגנה על כבודן ושלומן של הנשים הפונדקאיות, באופן שלא יוביל להפלייתם של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין. "מנגנוני הבקרה הקיימים בחוק במתכונתו הנוכחית הינם הדוקים ואפקטיביים וניתן להמשיך ולקיימם באותה מידה גם אם יתאפשר לגברים יחידים ולבני זוג מאותו המין להתקשר בהסכמים לנשיאת עוברים", היא אומרת.

חיות מוסיפה, כי פגיעתו של החוק בזכות להורות ובזכות לשוויון היא משמעותית ונזקה רב, ולעומת זאת התועלת השולית הנובעת מהפעלת ההסדר במתכונתו הנוכחית מסתכמת בהקטנת הביקוש להסדרים כאלו, וניתן להשיג אותה בדרכים נוספות. למשל: ניתן לקבוע מחיר מירבי לשירותי פונדקאות, כך שאם הביקוש יגבר - הם לא יהיו מחוץ להישג ידו של הציבור. כמו-כן, ניתן יהיה לקבוע שפונדקאות תתאפשר רק לזוגות בעלי ילד אחד לכל היותר.

פוגלמן מוסיף: "קבוצת השוויון הרלוונטית היא כל מי שסובל ממגבלת פריון אשר על-פי סוגה וטיבה ניתנת לפתרון רק על-ידי פניה להליך פונדקאות ולא בדרך אחרת. בהיבט זה שורר לדידי שוויון מלא בין אישה הסובלת מבעיה רפואית שבגינה אינה יכולה להתעבר ולשאת את ילדה ברחמה, לבין גבר". לדבריו, "אין לך צמתים רבים בחייו של אדם, המבטאים את חרותו ומכוננים את זהותו, כמו הבחירה להפוך להורה" - ומכאן שמניעת אפשרות זו היא פגיעה בליבו של חוק כבוד האדם וחרותו.

הנדל סבור, כי הזכות להורות אינה יוצרת כשלעצמה את הזכות להורות דווקא באמצעות פונדקאות. אולם כאשר המחוקק מתיר פונדקאות ככלל - הרי שאין הוא יכול למנוע אותה מקבוצות מוגדרות, משום שמניעה כזו היא פגיעה בזכות לשוויון. "מתן האפשרות להפוך להורים באמצעות הסכמי פונדקאות לקבוצה מסוימת, לצד שלילת אפשרות זו מקבוצה אחרת, אך בשל מין ונטייה מינית, פוגע בגרעין הקשה של כבוד האדם וחירותו. זוהי תוצאה מפלה, שאף יש בה ממד של השפלה, ואין להשלים עימה".

העתירה הוגשה בידי איתי ארד-פנקס ובן-זוגו יואב ארד-פנקס, אשר יוצגו בידי עוה"ד יואב קלעי ואוהד רוזן. את המדינה ייצג עו"ד נחי בן-אור, ואת הכנסת - עו"ד אביטל סומפולינסקי.