בית המשפט חייב לקבוע מתחם ענישה גם כאשר מוצג בפניו הסדר טיעון, ועל הפרקליטות לנמק את שיקוליה לעונש גם כאשר מדובר בהסדר. כך קובע לראשונה (יום א', 31.5.20) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, בסוגיה המעסיקה רבות את בתי המשפט בערכאות הדיוניות.

תיקון 113 לחוק העונשין, המתווה את הדרך לגזירת העונש, מטיל על בית המשפט את החובה לקבוע מתחם ענישה לכל עבירה בה הורשע הנאשם. המתחם נקבע בהתאם למדיניות הענישה המקובלת ומביא בחשבון את רמת הפגיעה באותו מקרה בערכים עליהם נועד האיסור להגן. לאחר מכן גוזר בית המשפט את עונשו של הנאשם בתוך המתחם, תוך שקלול המשתנים הספציפיים: נסיבות אישיות, עבר פלילי, הודאה וחרטה, רווחיו של הנאשם מן העבירה ועוד. בית המשפט יכול לסטות מן המתחם כלפי מטה משיקולי שיקום וכן אם המאסר עלול לסכן את חייו של המורשע.

התיקון אינו מתייחס לאופן גזירת העונש במקרה של הסדר טיעון - למרות שזהו הרוב המכריע של התיקים. בשל כך עלתה שוב ושוב השאלה, האם בית המשפט רשאי לקבוע מתחם למרות קיומו של הסדר והאם ראוי שיעשה זאת. השאלה מתעוררת בשני הכיוונים: האם ניתן לקבוע מתחם שיהיה נמוך מן העונש שמבקשים הצדדים והאם ניתן לקבוע מתחם שיהיה גבוה מן העונש המבוקש.

"כשלעצמי סבורני כי יש להשיב על כך בחיוב, אולם נדרשת זהירות", משיב הנדל. "רוצה לומר, בית המשפט אינו קובע מתחם במובן הפורמלי שנקבע בתיקון 113, אלא לשם קבלת מידע והקשר לעונש שראוי לקבוע בהסדר טווח. מתחם כזה עשוי לסייע". לדברי הנדל, יש לקבוע את המתחם בצורה "רכה". למשל: אם המדינה מסכימה להסדר בשל קשיים ראיתיים (הנימוק שהיא מציגה ברבים מן המקרים), אזי יש להעניק משקל להסדר ולהודאה. במקרה כזה, משמעותו של המתחם תהיה פחות חשובה.

לעומת זאת, ממשיך הנדל, ישנם מקרים בהם המדינה טוענת לעונש בלא קשר להסדר. במצב כזה יש יותר מקום שבית המשפט ישקול את העונש, תוך מתן משקל להסדר. "הקושי המצוי בהקשר זה הוא העדר תקשורת בין התביעה לבית המשפט. המדינה לא הסבירה את הנימוק לתקופה שביקשה. מה הנחה את התביעה בעתירתה לעונש? האם היא הציגה את העונש הראוי לשיטתה, או שמא ניתן משקל לשיקול מרכזי אחר?".

מכאן מגיע הנדל להנחיה רוחבית לפרקליטות: "נכון לקבוע נוהל למקרים שבהם התביעה מציגה את העונש בעקבות הסדר. מתפקידה להסביר, ולו בתמצית, מה היו שיקוליה. האם העונש לו טענה אינו אלא העונש הראוי מבחינת המעשה והעושה, גם אם מדובר בהסדר טיעון או הסדר טווח? מסירת מידע כזה תסייע לבית המשפט להבין את טיב ההסדר ואת נימוקיו. ככל שמדובר בענישה שאינה מתאימה בהכרח לעונש הראוי, תיטיב התביעה לנמק, גם בקיצור, את טעמיה. באופן זה בית המשפט יתן את המשקל הראוי להסדר ולמידה שבה. עליו לתת דעתו למתחם העונש הראוי ולתיקון 113".

הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של שמעון אסולין על עונשו בשל ייבוא סמים - 54 חודשי מאסר. אסולין הודה, המדינה ביקשה לגזור עליו 60 חודשי מאסר ובית המשפט המחוזי מרכז (השופטת דנה מרשק-מרום) קבעה מתחם שתחתיתו נמוכה יותר: 90-54 חודשי מאסר. הנדל קובע, כי היא פעלה כשורה וכי אין מקום להתערב בעונש שגזרה. השופטים נעם סולברג ודוד מינץ הסכימו עם הנדל. את אסולין ייצג עו"ד ירום הלוי, ואת המדינה - עו"ד אופיר טישלר.