הפרה של צו חיפוש בידי המשטרה תובא בחשבון לקולא בעת גזירת העונש, במסגרת העיקרון של הגנה מן הצדק - אומרת (יום ה', 4.6.20) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.
השופט
נעם סולברג הפחית חצי שנה מעונש המאסר בן ארבע השנים שגזר בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט דניאל פיש) על סוחר הסמים כסאב מטר, בשל חיפוש בלתי חוקי שנערך בביתו בעכו. בניגוד לפקודת סדר הדין הפלילי וצו החיפוש, הוא לא נערך בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים, ולא נערך פרוטוקול בזמן האמת של הפעולה. פיש גם ציין, כי השוטרים החליטו במודע להפר את הצו ולהסתפק בעד אחד, "על יסוד החשש מפני הפרעה למהלך החיפוש".
למרות קביעה זו של המחוזי, טענה המדינה בבית המשפט העליון שלא נפל פגם בחיפוש. סולברג דוחה את עמדת המדינה ומאמץ את קביעתו של פיש. הוא דוחה את עמדת המדינה, לפיה מסמך שנכתב חצי שעה לאחר החיפוש הופך אותו לחוקי - שכן במסמך זה לא תועדה, כנדרש, בקשתו של מטר לבצע את החיפוש בלא שני עדים, שרק היא יכולה הייתה לפטור את המשטרה מחובה זו. בשל פגם זה, הפחית כאמור סולברג חצי שנה ממאסרו של מטר.
ברק-ארז מוסיפה, כי הדרישה לשני עדים שאינם שוטרים אינה פורמלית גרידא, "אלא מכוונת להגשים תכליות מהותיות חשובות, שעניינן שמירה על פרטיות והבטחת האמינות והניטרליות בביצוע החיפוש. יש אפוא מקום לכך שהפרה של חובה זו, ולא כל שכן ללא סיבה נראית לעיל, תובא בחשבון בשלב גזר הדין, על בסיס העיקרון של הגנה מן הצדק, שלעיתים משפיע רק בשלב העונש".
ברק-ארז מציינת, כי הפקודה היא אומנם מנדטורית, אך חשיבותם של שני עדים עומדת בעינה. על כך ניתן ללמוד גם מהצעת החוק הממשלתית שנועדה להחליף את הפקודה, ואשר גם בה נקבעה חובת נוכחותם של שני עדים בגירים שאינם שוטרים. "לכאורה, הדברים מלמדים על החשיבות הנמשכת שמייחסת הרשות המבצעת עצמה לדרישה שעניינה נוכחות עדים ניטרליים. ועל כך נאמר - ראוי שיהיה לא רק נאה דורש אלא גם נאה מקיים".
השופט קרא הסכים עם סולברג וברק-ארז. את מטר ייצג עו"ד מטאנס זידאן, ואת המדינה - עו"ד שרית משגב.
