בית המשפט העליון קובע, כי ניתן לאזן ענישה קלה במיוחד במסגרת הסדר טיעון, על-ידי הכבדה ממשית בעונש המאסר על תנאי שמטיל בית המשפט במסגרתו. בכך יוצר בית המשפט העליון מסלול אשר יאפשר לשופטים להתערב בעקיפין בהסדרי טיעון מקלים מדי, וזאת מבלי לפסול את ההסדר כולו.

פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון היא, כי יש לכבד הסדרי טיעון - הן משום שראוי שלא להתערב בשיקול דעתם של הצדדים ובמיוחד של המדינה, הן בשל הציפייה שהם יוצרים בקרב הנאשמים לגבי חומרת העונש והן בשל הצורך בהם ככלי להתגבר על העומס ולאזן בין הסיכונים המוטלים על הצדדים. משום כך, נדירים מאוד המקרים בהם הערכאה הדיונית מתערבת כלפי מעלה בהסדר, וגם במקרים אלו - בדרך כלל ערכאת הערעור מאמצת אותו כלשונו. אלא שפסק הדין הנוכחי מתווה דרך להתערבות רבה יותר של הערכאה הדיונית.

אשר אוחנה פצע ביריות שלושה עובדים בחנות באשדוד באוקטובר 2019, הודה בחבלה בכוונה מחמירה (עבירה שהעונש המירבי עליה הוא 20 שנות מאסר) והצדדים ביקשו לגזור עליו 45 חודשי מאסר; יתר הרכיבים הושארו לשיקול דעתו של בית המשפט. שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, יואל עדן, אמר בגזר הדין, כי העונש מקל ביותר ואינו הולם את חומרת מעשיו של אוחנה ואת עברו הפלילי (כולל הריגה, נשק, סמים, תקיפת שוטר ועוד). הוא החליט לכבד את ההסדר רק משום שהפרקליטות טענה, כי קיים קושי בזיהויו של אוחנה (שחבש קסדה) וכי עדים רלוונטיים מסרבים לשתף פעולה.

לנוכח זאת, גזר עדן על אוחנה 45 חודשי מאסר - לצד שלוש שנות מאסר על תנאי על כל עבירת נשק וקנס של 10,000 שקל. אוחנה יצא בערעורו נגד רכיב המאסר על תנאי, בטענה שמדובר בניסיון לאזן שלא כדין בין מעשיו לבין מדיניות הענישה הנוהגת לגביהם. לדבריו, בלא הודאתו ייתכן שלא ניתן היה להרשיעו, ועדן כובל מראש את ידי בית המשפט שידון בעניינו בעתיד אם יפר את התנאי. המדינה טענה, כי הפסיקה אינה מונעת גזירת עונש על תנאי מכביד לצד המאסר בפועל.

השופטת יעל וילנר דחתה (יום א', 21.6.20) את רוב ערעורו של אוחנה. היא אומרת כי העונש על תנאי הוא חלק מן העונש הכולל, ולכן השיקולים להטלתם הם זהים. במקרה הנוכחי השתמש עדן במאסר על תנאי, כדי שעונשו הכולל של אוחנה יהיה דומה למדיניות הענישה הנוהגת. בכך הוא "איזן כראוי בין החומרה הרבה הטמונה במעשים שביצע המערער אשר נעשו תוך שימוש בנשק חם והסבו לקורבנות נזק גופני ניכר, לבין הקלות המופלגת של הענישה המוסכמת בגין מעשים חמורים אלו".

וילנר מוסיפה: "בענייננו, עומד לחובתו של המערער עבר פלילי מכביד ביותר, הכולל הרשעות חוזרות ונשנות שבצידן עונשי מאסר מרובים, אשר נראה כי לא הרתיעו די הצורך את המערער מפני חזרה נוספת למעגל העבריינות. אף מטעם זה לא ראיתי להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי להשית על המערער מאסר מותנה ממושך, על-מנת להרתיעו כדבעי ולהניא אותו מלשוב ולבצע עבירות כדוגמת אלה בהן הורשע".

וילנר התערבה רק חלקית בנוגע להפעלת המאסר על תנאי. היא קבעה, שאוחנה יישלח לשלוש שנות מאסר אם יעבור עבירת נשק מסוג פשע, אך אם העבירה תהיה מסוג עוון - עונשו יהיה שנתיים מאסר. הנשיאה אסתר חיות והשופט נעם סולברג הסכימו עם וילנר. את אוחנה ייצג עו"ד בן-נתן נס, ואת המדינה - עו"ד יוסף קנפו.