שניים מבין ארבעת שופטי בית המשפט העליון המתנגדים עקרונית להרס בתים ביהודה ושומרון, וסבורים שיש לדון מחדש בסוגיה בהרכב מורחב - מני מזוז וג'ורג' קרא - אוסרים (יום ב', 10.8.20) להרוס את ביתו של המחבל נזמי אבו-בכר, המואשם בהריגתו של חייל גולני סמ"ר עמית בן-יגאל בחודש מאי השנה.

זוהי הפעם השנייה בשלושת החודשים האחרונים, בה שופטי המיעוט נמצאים ברוב בהרכבים ספציפיים ופוסקים בניגוד לקו של 11 השופטים האחרים; בפעם הקודמת היו אלה עוזי פוגלמן וענת ברון מול דוד מינץ (ראו קישור משמאל). וכמו אז, כך גם הפעם ניתן היה לשער מראש את תוצאות פסק הדין על-פי שמותיהם של השופטים המופיעים בראשו: מזוז וקרא מול יעל וילנר.

בעתירות קודמות נגד הריסת בתי מחבלים, היה רוב לשופטים הסבורים שאין מקום לדיון מחודש בסוגיה העקרונית - קבוצה המהווה כאמור את רוב שופטי העליון. הנשיאה אסתר חיות מסתייגת מדיון נוסף בסוגיית הריסת הבתים, ורק בידה הסמכות להורות על כך. אולם שני פסק הדין האחרונים מעוררים את החשש, שבניגוד לקו המוצהר של בג"ץ - הוא עלול לעיתים להיות "בית שופטים", עם פסיקות סותרות, ולא בית משפט הדבק בקו שלו-עצמו. הם גם מלמדים, כי שופטי המיעוט מנצלים את ההרכבים הרנדומליים כדי לפסוק נקודתית נגד ההלכה המנחה - תוך מציאת נימוקים ספציפיים. הנימוק בפעם הקודמת היה שיהוי, והנימוק הפעם - פגיעה במשפחתו של המחבל.

מזוז שב ואומר במפורש, כי לדעתו יש לדון מחדש בכל נושא הרס הבתים, וכי בנקיטת צעד זה יש להתחשב בפגיעתו בזכויות יסוד של קניין וכבוד האדם. במקרה של אבו-בכר, אומר מזוז, הריסת הבית תפגע גם באשתו ושמונת ילדיו - שבעה מהם קטינים - אשר לא ידעו על מעשיו מראש ולא תמכו בהם בדיעבד. לדבריו, זהו הקושי החריף ביותר בהריסת בתי מחבלים: פגיעה בחפים מפשע. מזוז סבור, כי קושי זה גובר על העובדה שאבו-בכר ביצע את הפיגוע מגגו של אותו בית. לכן הוא קובע, כי יש להסתפק באטימת החדר בו התגורר אבו-בכר. יצוין, כי מזוז אינו מתייחס לעמדת צה"ל לפיה מדובר בצעד מרתיע.

גם קרא שב ואומר, שיש לדון מחדש בהריסת הבתים. הוא דוחה את עמדת צה"ל: "המשך קיום מדיניות זו תוך השענות על הערכת גורמי הביטחון כי מדובר באמצעי הרתעתי והימנעות מדיון ענייני ומעמיק בסוגיות העקרוניות ששימוש בתקנה זו מעלה, מוקשית היא בעיני. המשך השימוש בכלי זה הטומן בחובו פגיעה קשה בחפים מפשע מהווה ענישה קולקטיבית". לדעת קרא, ככל שגדל מספר הריסות הבתים - כך הביקורת השיפוטית עליהם צריכה לחרוג ממסגרת המשפט המינהלי, דהיינו לא רק סבירות ההחלטה. גם הוא סבור שאין להעניש את אשתו וילדיו של אבו-בכר, אלא להסתפק באטימת חדרו.

וילנר סברה בדעת מיעוט, כי "חומרת המעשה המיוחס למפגע, על תוצאתו הקטלנית והקשה, כמו גם זיקתו המובהקת של המפגע לדירה, השימוש שנעשה במבנה לשם ביצוע הפיגוע, וכן התשתית הראייתית העומדת נגד המפגע - כל אלה מלמדים על מידתיות הצו שהוצא ביחס לדירה, ועל נחיצותו לשם הרתעה מפני פיגועים נוספים כדוגמת זה הנדון בענייננו".