בית המשפט העליון יכריע בשאלת מינוי נציגי הכנסת לוועדה לבחירת שופטים, על-פי שתי נקודות מרכזיות: האם קיים נוהג חוקתי לפיו אחד הנציגים הוא איש אופוזיציה, ואם כן - האם וכיצד ניתן לאכוף אותו בפועל. כך עולה מהדיון בבג"ץ (יום ד', 12.8.20) בשלוש עתירות בנושא.

על-פי ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לבין כחול-לבן, נבחרו כנציגי הכנסת אסנת מארק (הליכוד) וצבי האוזר (דרך ארץ מטעם כחול-לבן). התנועה לאיכות השלטון, תנועת משמר הדמוקרטיה ועו"ד משה שפירא עתרו נגד ההחלטה, בטענה שזוהי חריגה מן הנוהג לפיו אחד מנציגי הכנסת הוא איש אופוזיציה. התנועה לאיכות השלטון טענה, כי אם תתקבל העתירה - תיכנס באופן אוטומטי לוועדה ח"כ קארין אלהרר (יש עתיד), שהגיעה למקום השלישי בהצבעה במליאת הכנסת, במקומה של מארק שהגיעה למקום השני. משמר הדמוקרטיה ביקשה להחזיר את ההצבעה לכנסת.

השופט יצחק עמית אמר כבר בתחילת הדיון, כי השאלות הן האם יש נוהג חוקתי מחייב והאם יש לאכוף אותו. לדבריו, השאלה היא האם העובדה שכך היה נהוג ברציפות מאז הכנסת ה-13 ועד הכנסת ה-18, יוצרת לא רק פרקטיקה אלא נוהג חוקתי מחייב. השופטת דפנה ברק-ארז הוסיפה: "עצם העובדה שבמקרה אחד היו שני נציגי אופוזיציה - אולי היא מעידה על כך שהדברים לא היו קבועים, אלא זרמו לפי הצרכים הפוליטיים? השאלה של נוהג היא קודם כל שאלה עובדתית".

ברק-ארז המשיכה: "התכלית של נציג אופוזיציה היא שהאופוזיציה תוכל להביע את עמדתה. מכיוון שגם הקואליציה בוחרת את נציג האופוזיציה, יש באמת ערך מיוחד להיות אדם נציג האופוזיציה, כאשר בפועל מי שייבחר יהיה נציג אופוזיציה שנוח לקואליציה? ברמה של המשפט הרצוי, טוב שתהיה נציגות לאופוזיציה. אבל אנחנו מנסים לברר את המשפט המצוי. אם הנושא היה מוסדר בתקנון הכנסת, אפשר היה למשל לקבוע שבבחירת נציג האופוזיציה בוועדה ישתתפו רק חברי האופוזיציה. לכן זו שאלה מאוד מעשית".

ברק-ארז אמרה לעותרים: "אתם צריכים להוכיח שקיים מנהג ברמה גבוהה שניתן לאכיפה כלפי הכנסת. גם המשיבים לא יחלקו שבמידה רבה יש פרקטיקה; השאלה היא מה המשמעות של זה. השאלה היא גם האם הנוהג הזה הוכח רק לגבי ממשלות שאינן פריטטיות; אולי זה שונה בממשלה פריטטית". היא תהתה האם יש תקדים כלשהו בעולם בו בית המשפט אכף נוהג חוקתי על פרלמנט והדגישה: "אותי שאלת הסעד מאוד מטרידה". ואילו השופטת ענת ברון העלתה את התהייה, האם בית המשפט יכול לחייב את חברי הכנסת לבחור נציג קואליציה ונציג אופוזיציה.

בהמשך אמרה ברק-ארז לנציגת הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי, כי ספק בעיניה האם חברי הכנסת בחרו נציגי אופוזיציה רק מתוך נדיבות, ולא מתוך הכרה בנוהג הקיים. סומפולינסקי השיבה, כי היחסים בפועל בין הקואליציה לאופוזיציה מלמדים על קיומה של נדיבות כזאת. ברק-ארז גם הסבירה, מדוע לדעתה לעותרים הציבוריים יש זכות עמידה למרות שחברי הכנסת לא עתרו בעצמם: "הזכויות של האופוזיציה הן של הציבור כולו, ולא משנה אם היא לא עתרה בעצמה". עמית שאל את נציג הליכוד, עו"ד מיכאל ראבילו, האם חברי הכנסת יוכלו לשנות ברוב את כללי המשחק הקבועים בתקנון, וראבילו השיב בחיוב.

בשלהי הדיון אמר עמית, כי הוא מתחיל להיות מוטרד (כלשונו) מכך ש"האופוזיציה לא כאן". הוא הזכיר, כי פעמים רבות נפסק שעותר חוקתי לא יישמע אם הוא מתעבר על ריב לא לו, כאשר קיים נפגע שאינו עותר בעצמו.