הנשיא היוצא של בית המשפט המחוזי בתל אביב, איתן אורנשטיין, הפך את היוצרות בתחום הביקורת השיפוטית על גופי התכנון. כך קובע (יום א', 13.9.20) שופט בית המשפט העליון, מני מזוז.

חברת אופקים רוטשילד קיבלה מן הוועדה המקומית בת-ים היתר בנייה לפרויקט תמ"א 38 ברחוב השקמה בעיר, אך הוועדה המחוזית תל אביב קיבלה ערעור של דיירים בסביבה. הוועדה המחוזית קבעה, כי לא ניתן לבנות את מגדלי הממ"דים בפרויקט בסטייה מקווי הבניין, וכי אין פתרון חניה הולם לכל הדירות המתוכננות. אופקים ערערה לבית המשפט המחוזי רק על נושא החניה, בטענה שתוספת מקומות חניה בפרויקט עצמו תהפוך אותו לבלתי כדאי, ולכן יש להסתפק בחניון במרחק 600 מטר מהבניין.

אורנשטיין קיבל את הערעור והחזיר על-כנה את החלטה הוועדה המקומית, בנימוק שזו "עשתה מלאכתה נאמנה ושקלה את השיקולים המקצועיים הדרושים... ולא היה מקום להתערבות בשיקול דעתה". מזוז קיבל את ערעורה של ועדת הערר המחוזית, לאחר שכבר בדיון אמרו הוא והשופטים ג'ורג' קרא ואלכס שטיין, כי בפסק דינו של אורנשטיין נפלו טעויות המחייבות את ביטולו. הצדדים קיבלו את המלצת השופטים לפיה הערעור יתקבל ואופקים תוכל להגיש בקשה מחודשת על-פי הקווים שקבעה הוועדה המחוזית.

בפסק דינו מזכיר מזוז, כי בית המשפט העליון קבע אין-ספור פעמים שבית המשפט איננו "מתכנן-על" ואינו בודק את השיקולים המקצועיים של מוסדות התכנון. "ועדת הערר היא מוסד תכנון, גבוה יותר בהיררכיה התכנונית מהוועדה המקומית, ובתור שכזה במסגרת ערר המוגש לוועדת הערר היא בוחנת את החלטת הוועדה המקומית לגופה. מדובר בבחינה תכנונית-מקצועית של הסוגיות התכנוניות שבמחלוקת לגופן, ולא בביקורת שיפוטית על החלטת הוועדה המקומית.

"לא כן בית המשפט בבואו להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטות מוסדות התכנון, במסגרת תפקידו לקיים ביקורת שיפוטית על מעשי רשויות השלטון. בית המשפט אינו מוסד תכנון ואינו 'מתכנן-על', ואין הוא שם את שיקול דעתו תחת שיקול הדעת המקצועי של מוסדות התכנון אשר הוסמכו בחוק להפעיל סמכויות אלה. תפקידו של בית המשפט הוא בהפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מוסדות התכנון".

על פסק דינו של אורנשטיין אומר מזוז: "בפסק דינו של בית המשפט קמא בענייננו היה משום 'היפוך היוצרות' לעניין כללי הביקורת - כאשר מחד-גיסא, ביטל הוא את החלטת ועדת הערר בנימוק ש'הוועדה המקומית עשתה מלאכתה נאמנה' ועל כן לא היה מקום להתערבות ועדת הערר בהחלטתה; ומאידך-גיסא, מצא בית המשפט להתערב בשיקול הדעת התכנוני של ועדת הערר לעניין קביעת האיזון הראוי בין שיקולים תכנוניות מובהקים. בכך נפל פגם בפסק הדין המחייב את התערבותנו והעמדת דברים על מכונם".

מזוז גם עומד על השיקולים שיש להביא בחשבון בעת אישור תוכנית לפי תמ"א 38, לאחר שהוא מזכיר שבשל חריגותה של תוכנית זו - אין זכות מוקנית לקבלת היתר בנייה על פיה. הוא אומר: "במסגרת בחינת בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 יש לתת לתכלית של חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה משקל משמעותי אל מול שיקולים תכנוניים אחרים - לרבות לעניין של הסדרי מקומות החנייה, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי האפשרות לאשר במקרים מתאימים פתרונות חניה החורגים מהתקן הקבוע בתקנות החניה. אולם שמור לוועדה המקומית, וממילא גם לוועדת הערר, שיקול הדעת גם שלא לאשר בקשה להיתר לפי התמ"א משיקולים תכנוניים שונים, לרבות השיקול של העדר פתרון חניה הולם בנסיבות העניין".

את ועדת הערר המחוזית ייצגו עוה"ד אבי טוויג ויונתן ברמן, את אופקים ייצג עו"ד מיכה גדרון, ואת הוועדה המקומית - עו"ד תמר איגרא.