כפיית נישואין עשויה להוות סחר בבני אדם, אם היא מובילה לעבירות מין נגד האישה, ולהעניק לה את הזכויות של קורבן לסחר בבני אדם. כך קובעת (יום ה', 17.9.20) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.

יסודות העבירה של סחר בבני אדם הם, שהסחר ייעשה לשם אחת מן המטרות הפסולות המנויות בחוק או תוך העמדת האדם הנסחר בסכנה שיתקיימו בו אחד מהמעשים הפסולים האלה: "נטילת איבר מאיברי גופו"; "הולדת ילד ונטילתו"; "הבאתו לידי עבדות"; "הבאתו לידי עבודת כפייה"; "הבאתו לידי מעשה זנות"; "הבאתו לידי השתתפות בפרסום תועבה או בהצגת תועבה"; או "ביצוע עבירת מין בו". לכן, במקרה של נישואי כפייה הצפויים להביא לכך שהאישה תיאנס - ניתן עקרונית לקבוע שמדובר בסחר בבני אדם.

ברק-ארז מדגישה: "נישואי כפייה לא הוגדרו כמגבשים כשלעצמם את העבירה של סחר בבני אדם כקביעתה כיום בחוק העונשין. אולם, ניסוחה של העבירה אף אינו שולל את האפשרות שהנישואין ישמשו מסגרת לסחר בבני אדם, ככל שהם נעשו 'לשם' כך או 'העמידו' את הקורבן בסכנה שיבוצעו בו אחד מן המעשים האמורים". הדגש צריך להיות על השאלה, האם מי שהשיאו את האישה בעל כורחה, היו מודעים או צפו את האפשרות שבעלה יאנוס אותה או יבצע בה עבירות מין אחרות.

ברק-ארז מוסיפה: "חשוב להדגיש, כי לצורך הדיון בעבירת הסחר השאלה היא אם בנסיבות העניין נישואיה של העותרת נועדו לשמש או יצרו סיכון לכפיית מעשים מיניים. ממילא אין בשאלה זו כדי לשלול פרקטיקות של שידוכין או נישואין מסורתיים, שהדיון בהן צריך להיעשות מתוך רגישות ומודעות לריבוי התרבויות בחברה האנושית בכלל, ובמדינת ישראל בפרט. אלא שההכרה במגוון המסורות אינה צריכה לעוור את עינינו לאפשרות שיש מצבים שבהם המעורבים ידעו, או למצער עצמו עיניהם מלדעת, כי הנישואין ישמשו מעטפת פורמלית לחשיפתה של בת הזוג לסכנה שיבוצעו בה מעשים מיניים בניגוד לרצונה ומבלי שתוכל להגן על עצמה. במובן זה, כל מקרה ייבחן לגופו".

הדברים נאמרו בהחלטת בג"ץ להורות למשרד המשפטים ולמשטרה לבחון מחדש את החלטתם שלא להכיר כקורבן סחר בבני אדם בנערה בדואית שנאלצה פעמיים בתוך שנה להתחתן עם גברים מבוגרים ממנה בהרבה בהם לא רצתה ואשר אנסו אותה. את הבעל השני היא רצחה למחרת ליל הכלולות, בהיותה בת 17, ונדונה ל-11 שנות מאסר; היא שוחררה לאחר שש שנות מאסר. הכרה במעמד של קורבן סחר אדם מעניקה הטבות סוציאליות וכספיות; הצעירה בה מדובר חיה במצוקה קשה. משרד המשפטים והמשטרה דחו את בקשתה להכרה כקורבן סחר בבני אדם, בנימוק שנישואי כפייה אינם נכללים במסגרת החוקית, אם כי בפועל היא קיבלה לפנים משורת הדין את רוב הסיוע.

לדברי ברק-ארז, המקרה מציף בעיית רוחב: "אף עתה, מספר שנים לאחר שהחלה המדינה בגיבושם של ההסדרים שנועדו להיאבק בתופעת הסחר בבני אדם, לא הובהר הליך קבלת ההחלטות מלבד הקביעה כי נדרשת 'ראשית ראיה' לצורך ביסוס הזכאות. מעל הדיון כולו ריחפה אי-בהירות משמעותית ביחס לאופן הבחינה של בקשות מסוג זה. כך, לא הובהרו ההיבטים הבאים: האם לצורך בחינת הבקשה נדרשת המדינה לראיין את הטוען להכרה בו כקורבן סחר או את מי שביצע לכאורה את העבירה כלפיו? האם חלה עליה חובה לאיסוף חומרים יזום בעניינו? אילו שיקולים עומדים ביסוד הקביעה אם ישנה 'ראשית ראיה' אם לאו? ממילא גם לא הובהר מהי התשתית הראייתית 'הטיפוסית' המשמשת את המדינה בבחינת בקשות אלה".

לדעת ברק-ארז, "החובה לבסס את ההחלטה המינהלית על תשתית עובדתית סבירה קשורה לסוגיית נטל ההוכחה המוטל על שכמם של המבקשים להיות מוכרים כקורבנות סחר בבני אדם. מובן, כי על המבקש לקבל הכרה להציג ראיות המניחות תשתית בסיסית לזכאותו. לצד זאת, יש לציין כי לפי נוסחן של החלטות הממשלה עצמן כדי לבוא בגדרה של הזכאות להכרה כקורבן סחר כל שנדרש
הוא 'ראשית ראיה' לכך שבוצעה באדם עבירה של סחר בבני אדם.

"כלומר, המדינה בעצמה יצאה מנקודת מוצא של נטל הוכחה קל יחסית, שלפיו עשויים להיות מקרים רבים שבהם ההעמדה לדין לא בהכרח תתאפשר, ועם זאת עשויה בהחלט לקום זכאותו של הקורבן להכרה ולזכויות הנוגעות לשיקומו... לנוכח השפעתה של ההכרעה בבקשה להכרה כקורבן סחר על זכויותיהן של אוכלוסיות פגיעות, ובהתחשב בפוטנציאל לפגיעה נוספת בהן, יש מקום לזהירות והקפדה בבחינת הראיות המינהליות. ההליך אמור להיות מותאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה".

בשולי הדברים מציינת ברק-ארז את המחדלים הממושכים בטיפול בעותרת: "כאשר בוחנים את מהלך חייה ניתן להתרשם כי עד לרגע שבו נעצרה, חייה של העותרת התנהלו הרחק מעיניהן של רשויות המדינה. כילדה - היא לא זכתה להשלים את חוק לימודיה, חרף מצוות חוק לימוד חובה. בהמשך, היא נישאה פעמיים, שלא לרצונה, לגברים שבהם לא חפצה, תוך הפרה של חוקי המדינה, ולא היה לה מושיע. למעשה, למרבה הצער רק כאשר הפכה לאסירה, לראשונה בחייה, הפכה העותרת לנראית וזכתה לקבל עזרה, וזאת לאחר שנטלה את חייו של בעלה השני (מבלי שאני ממעטת כהוא זה מחומרת העבירה שביצעה). כיום העותרת עוברת שיקום כאסירה משוחררת. עם זאת, שיקום זה ניתן לה כמי שעברה עבירה חמורה, ולא כקורבן עבירה".

השופט מני מזוז הסכים עם מסקנתה של ברק-ארז, אם כי לדעתו המסגרת הכללית צריכה להיות צרה יותר: "עצם הנוהג בקהילות מסוימות להשיא את הבת לפי החלטת ההורים, ללא קבלת הסכמתה, והפרקטיקה של תשלום מוהר אגב נישואין, אינם הופכים, כשלעצמם, נישואין כאלה ל'סחר בבני אדם', על-אף ההסתייגות מנוהג זה. זאת, מתוך הנחה שהמטרה היא אכן נישואין, כפי תפיסתם המסורתית, ולא נישואין למראית עין... בהתאם לכך, אין די בעצם העמדת אדם בסכנה שתבוצע בו עבירת מין, כדי להפוך את המעשה לעבירת סחר בבני אדם, ככל שההעמדה בסכנה לא נעשתה במסגרת פעולה של סחר בבני אדם".

השופטת יעל וילנר הסכימה עם פסק דינה של ברק-ארז במלואו. המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. את העותרת ייצגה עו"ד רוני אלוני-סדובניק, ואת המדינה - עו"ד לירון הופפלד.