שופטי בית המשפט העליון, נעם סולברג ויעל וילנר, דחו (יום א', 25.10.20) עתירה נגד הריסת ביתו של מחבל - בעוד השופט מני מזוז סבר בדעת מיעוט שיש לקבל אותה. כמו במקרים רבים בעבר, שוב הכריע למעשה הרכב השופטים את גורל העתירה - ומזוז ממשיך לדבוק בקו המתנגד עקרונית להריסת בתים.
מזוז הוא אחד מארבעת שופטי העליון הפוסקים דרך קבע נגד הריסת בתים, לצידם של עוזי פוגלמן, ענת ברון וג'ורג' קרא. מזוז וקרא מנעו לפני חודשיים את הריסת ביתו של המחבל שרצח את החייל עמית בן-יגאל, מול דעת המיעוט של וילנר; הנשיאה אסתר חיות דחתה בקשה לדיון נוסף וצה"ל רק אטם את חדרו של המחבל בבית הוריו. פסק הדין הנוכחי מלמד שוב, כי נושא הריסת הבתים הוא אולי המובהק ביותר בו דעות השופטים ידועות מראש וההרכב - האמור להיות מקרי - הוא הקובע בפועל כיצד יכריע בג"ץ.
מדובר בבית משפחתו של ח'ליל עבד אל-חלאק, אשר רצח באוגוסט השנה את הרב שי אוחיון בצומת סגולה. צה"ל החליט להרוס את ביתו בכפר רוג'יב שליד שכם, ונגד ההריסה הרסו רעייתו, ילדיו ואביו. סולברג מציין, כי בפני בג"ץ הוצגה "חוות דעת מקצועית מאת שירות הביטחון הכללי, שלפיה התועלת שבהריסת בתי מפגעים עולה לאין שיעור על החשש שמא נקיטת מהלך זה תביא לביצוע פיגועים נוספים".
בדחותו את העתירה מזכיר סולברג, כי אין מקום לדיון מחודש בהלכה ולפיה ניתן עקרונית להרוס את בתי משפחותיהם של מחבלים. הוא אומר כי הספקות שהעלו חלק משופטי העליון הן בבחינת סימני שאלה ולא סימני קריאה, ואינם מצדיקים דיון מחודש בהלכה העקרונית - כפי שגם ציינה חיות בעניין רוצחו של בן-יגאל. סולברג מדגיש: "שוב ושוב שנינו בפסיקה, כי תכליתה של התקנה - הרתעתית; לא עונשית. במצבים מסוימים לא יהא מנוס מעשיית שימוש בסמכות שלפי התקנה, לשם הצלת חיי אדם; פשוטו כמשמעו".
סולברג מוסיף: "עוד נקבע, כי לבית המשפט אין הכלים המתאימים לבחון האם הרס המבנה המסוים, אכן יביא להרתעה אפקטיבית. בית המשפט אינו בא בנעלי המפקד הצבאי (על כל הנלווים אליו), אשר לו שיקול הדעת, הכלים והסמכות, לקבוע אימתי תצמח תועלת ראויה מהאמצעי שיופעל, ותושג מטרת ההרתעה. אין לנו כשופטים, אלא את חוות דעתם המקצועית של גורמי הביטחון, כי כלי ההרתעה אכן משיגים את מטרתם, גם אם באופן מוגבל, בבחינת 'מקיים נפש אחת'".
סולברג מונה את כל טענות העותרים נגד מדיניות הריסת הבתים ומראה שכולן נדחו שוב ושוב בידי בג"ץ. הוא מדגיש, כי על ההחלטה להרוס בית לעמוד במבחני המידתיות, ומזכיר שבג"ץ קבע שורה של קני מידה לבחינתה של זו. "הריסת בתי מחבלים תוסיף לתחשיב העלות-תועלת שאותו עורך מחבל פוטנציאלי את הידיעה על כך שקרוביו ישלמו מחיר על מעשיו", קובע סולברג - לא רק בהלך מחשבתו של המחבל עצמו, אלא גם בהשפעה עליו מצד בני משפחתו.
בהתייחסו במישרין לביקורתם העיקרית של מתנגדי הריסת הבתים, אומר סולברג: "מקום שבו מדובר באמצעי הרתעתי, ולא עונשי, אין מקום לבחון את הצידוק שבפעולת ההריסה תוך מתן משקל עיקרי לשאלה מהי מידת האשמה של בני המשפחה, או מהי מידת התמיכה, העידוד והסיוע שהגישו למפגע, מראש או בדיעבד. מתן משקל-יתר לשאלת האשמה לבדה, עלול להביא למסקנה שגויה, כי ההריסה נעשית כביכול להגשמת מטרות עונשיות, ומתן גמול הולם למפגע על מעשיו, תוך החצנת העונש גם על הסובבים אותו.
"ולא היא; ההריסה נעשית אך ורק במגמה שמחיר זה, שבו ישאו בני משפחתו של המפגע הפוטנציאלי, יחלוף במוחו ויעלה במחשבתו, בשעה שישקול שיקולי עלות-תועלת, רווח והפסד, עובר לביצוע מעשה הטרור; וכן גם במוחם ובמחשבתם של בני משפחתו, כך שאם יוודע להם על כוונותיו הנפשעות עובר לביצוען, יניאו אותו ממעשיו, אולי אף יסגירוהו לידי כוחות הביטחון".
וילנר מוסיפה, כי הפגיעה בחפים מפשע בעת הריסת בתים היא אכן קשה, "ברם, הפגיעה בחייהם של נפגעי טרור חפים מפשע – אנשים, נשים וטף – קשה הימנה. לדאבוננו, מדינת ישראל נאלצת להתמודד לאורך כל שנותיה עם גלי טרור חוזרים ונשנים. מאות ואלפים נפלו חלל, על לא עוול בכפם, אך בשל היותם אזרחי המדינה. במציאות מורכבת וקשה זו, עומדת למדינה הזכות, ואף החובה, להגן על שלום אזרחיה ועל ביטחונם. זאת, בין היתר, ביצירת הרתעה נחושה וברורה מפני ביצוע מעשי טרור ורצח נוספים באמצעות שימוש מידתי בתקנה 119. תקנה זו מהווה, אפוא, אחד ממופעיו המובהקים של עקרון הדמוקרטיה המתגוננת".
בדעת המיעוט שלו שב מזוז וקורא לבחון מחדש את ההלכה העקרונית, ואומר שאין הלכה ברורה או עקבית בנוגע לאופן המימוש בפועל של סמכות ההריסה. לדבריו, קיימת מחלוקת נוקבת בין שופטי העליון בשאלת המשקל שיש לתת למידת הידיעה של בני המשפחה על מעשיו של המחבל, בעת ההחלטה האם להרוס את ביתם. במקרה הנוכחי מדובר כאמור באשתו ובנותיו של המחבל, ולכן "הפגיעה בבית מהווה בראש ובראשונה פגיעה באשתו ובבנותיו, שנותרו להתגורר בבית, ואשר הריסתו תותיר אותם חסרי קורת גג. בנסיבות אלה אני סבור כאמור כי סנקציה המכוונת עצמה לפגיעה בחפים מפשע, אינה יכולה לעמוד".
מזוז גם חולק על הקביעה לפיה ההריסה מהווה גורם מרתיע: "אף בחוות הדעת המקצועית של גורמי הביטחון שהוגשה לנו בדבר האפקט ההרתעתי של אמצעי זה, מוצג כי לצד מקרים בהם יש אינדיקציה לכך שהפעלת הסמכות להריסת בתים יוצרת הרתעה, ישנם מקרים בהם נמצא כי זו אינה משפיעה על מפגעים ויש גם מקרים בהם היא מהווה תמריץ לביצוע פיגוע מתוך רגשי נקם". הוא מדגיש, כי גם אם יש תועלת הרתעתית - "איני סבור שיש בכך ככדי להצדיק פגיעה בחפים מפשע. פגיעה מודעת ומכוונת בחפים מפשע, וכל שכן פגיעה קשה בזכויותיהם החוקתיות, וזאת אך ל'מען יראו וייראו' מבצעי עבירה אחרים פוטנציאלים, היא מעשה שאינו עולה על הדעת בשום הקשר אחר. זהו אפוא בגדר המצבים בהם המטרה אינה מקדשת את האמצעי". את העותרים ייצגו עוה"ד נדיה דקה ודניאל שנהר, ואת המדינה - עו"ד רועי שויקה.
