שופטי בית המשפט העליון רומזים, כי הם נוטים לפרשנות של חוק יסוד הלאום, אשר תותיר אותו כמות שהוא - ללא תיקונים בו ובוודאי שלא ביטולו. כך עולה (יום ב', 22.12.20) מדבריהם של כמה מן השופטים בשעתיים הראשונות של הדיון ב-15 עתירות שהוגשו נגד החוק.
הדברים נאמרו במיוחד בתשובה לטענתו של עו"ד
חסן ג'בארין, בא-כוחן של ועדת המעקב העליונה והרשימה המשותפת, ולפיה החוק פוגע בעקרון השוויון בין היהודים לבין יתר תושבי ישראל. השופט
עוזי פוגלמן אמר: "לפי הפרשנות שמציעים המשיבים, לא אמורה להיות סטייה מהשוויון. לפיה בית המשפט הזה יכול להכריע, שהסעיף הזה לא גורע מעקרון השוויון. ואז השאלה היא האם פרשנות מקיימת מובילה אותנו למסקנה שכל כללי המשחק נשמרים. זהו הבריח התיכון של טיעון המשיבים". הנשיאה אסחר חיות התייחסה לסעיף המדבר על קידום התיישבות יהודית: "העובדה שהתיישבות יהודית במדינה ישראל היא ערך לאומי, לא אמורה לסתור זכויות לגיטימיות של תושבים אחרים".
השופט
מני מזוז הוסיף: "עמדת היועץ המשפטי לממשלה מאוד ברורה, ולפיה אין כל פגיעה בזכויות אחרות ברמת הפרט. הפרשנות המקיימת לא מחייבת אקרובטיקה פרשנית, היא כמעט מתבקשת מאליה. השאלה איננה האם היה טוב ונכון לחוקק את החוק הזה, אלא איזה תוכן נותנים לו". פוגלמן: "גם בהנחה שיש סמכות ועוד לא הכרענו בגבולותיה, ביטול הוא נשק יום הדין. אם יש דרך פרשנית שמאפשרת למנוע את הקונפליקט הזה, התפיסה המקובלת היא שבית המשפט יעשה בה שימוש ויעדיף אותה על ביטול".
השופט
נעם סולברג אמר: "כל דיוני הכנסת מלמדים, שוב ושוב, כי המגמה הייתה לשמר את עקרון השוויון כפי שנקבעה בפסיקה. מה יותר מזה?". חיות: "ודאי שמוטב היה אם עקרון השוויון היה כתוב על גבי ספר, בחוק
כבוד האדם וחרותו או בדרך אחרת. אבל איש לא חלק מאז הקמת המדינה שזכות השוויון היא מעקרונות היסוד של מדינת ישראל ובעלת מעמד חוקתי. ישראל קמה כמדינת העם היהודי וזהו אחד מערכי היסוד שלה".
השופטת
ענת ברון: "כאשר אנחנו הולכים בכיוון של פרשנות מקיימת, הדברים שאדוני אומר אינם כצעקתה". פוגלמן הוסיף: "אנחנו לא כותבים את חוקי היסוד. אפשר להבין את סימני השאלה שאדוני אומר. הייתה פה סטייה ממגילת העצמאות. אבל בהינתן שאיננו כותבים מחדש את חוקי היסוד, עושים מאמץ שערכי היסוד כולם יישמרו; יש פתרון בדמות הפרשנות המקיימת". מזוז: "אני לא קורא התנגשות הין הזכויות. זה שהמדינה תפעל לעודד התיישבות יהודית - אינו מתנגש עם זכותו של כל אזרח לגור בכל מקום. אלה מישורים שונים".
השופט
יצחק עמית שאל, האם הגדרת הערבית כשפה רשמית הייתה פותרת את הבעיה מבחינתו של ג'בארין. הוא ביקש להבין, האם יש פגיעה ממשית במעמדה של הערבית בכך שהיא הוגדרה כ"בעלת מעמד מיוחד". ג'בארין השיב, כי מדובר בפגיעה סמלית קשה.
סולברג העיר, כי "התנאי הראשון כדי שנתחיל לחשוב על ביקורת חוקתית הוא להוכיח שהיה שינוי בזכות כלשהי" - דהיינו שינוי בפועל. קודם לכן שאל סולברג את עו"ד סאלח עלי, אשר טען בהתרגשות רבה לפגיעה בזכויות הדרוזים: " האם יש פגיעה מוחשית בזכויות וברמת המינהל?". עלי השיב: "חד-משמעית - כן".
ג'בארין גם טען שצריך רוב גדול במיוחד כדי לאשר חוק כזה, אך פוגלמן הגיב: "אין כלל עקרוני שאומר שכל חוק יסוד כזה צריך להתקבל בהסכמה רחבה, עם כל הסימפטיה לזה מבחינה ציבורית. אדוני אולי משחית זמן על דבר שאיננו ריאלי". המשנה לנשיאה,
חנן מלצר, הוסיף: "הטיעון הזה מרחיק לכת. אין לו ביסוס לא רק במשפט שלנו אלא גם במשפט המשווה, אלא רק בספרות של משפט רצוי. אולי אדוני יעבור לטיעונים אחרים". בהמשך אמר מלצר לעו"ד רמי חלבי, כי אם יש פרשנות היכולה ליישב את חוק הלאום עם חוק כבוד האדם - יש לקיים את שניהם.
בא-כוחה של מרצ, עו"ד ערן לב, טען, כי ניתן לשאול מחוק כבוד האדם וחרותו את סמכותו של בג"ץ לבטל חוק יסוד הפוגע בעקרון השוויון. השופטים לא הסכימו איתו, כפי שאמר סולברג: "מה מנע מהמכונן להעניק במפורש את הסמכות הזאת? הוא לא עשה את זה". השופטת דפנה ברק-ארז: "זו טענה מאוד גורפת, הרבה מעבר למקובל בשיטות אחרות". חיות הוסיפה: "אדוני אומר שחוק כבוד האדם וחרותו גובר על חוק הלאום? מכוח מה?". ואילו מזוז הדגיש: "בחוק כבוד האדם לא נקבע שהזכות לכבוד היא נצחית. הזכות לכבוד, כמו כל זכות, היא זכות יחסית שניתן לגבור עליה אפילו בחוק רגיל, כפוף לפסקת ההגבלה".
