שופטי בית המשפט העליון סבורים, כי במישור העקרוני יש להם סמכות להתערב בחקיקת חוקי יסוד - אך רק במקרים קיצוניים ביותר של פגיעה בליבת זכויות היסוד. כך עולה מדבריהם (יום ג', 22.12.20) בהמשך הדיון בעתירות נגד חוק יסוד הלאום.
השופט פוגלמן הבהיר לנציגת הכנסת, עו"ד
אביטל סומפולינסקי, כי "אין בפסיקה שלילה קטיגורית של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. גם בהינתן המגבלות של השיטה שלנו וחוקי היסוד המצומצמים, אין לשלול אותה". השופטת דפנה ברק-ארז ביקשה לדעת, "האם יש איזשהו מקרה שבעולם בו תהיה לגיטימציה וסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק יסוד", למשל אם הכנסת תשלול מנשים את זכות הבחירה. היא הסבירה, כי ברצונה לקבוע את גבולות הגזרה: "אם יש סמכות - אנחנו מדברים רק על התנאים שלה. ואם לא - זו עמדה מאוד קיצונית, אבסורדית".
סומפולינסקי השיבה: "לא נכון לבחון את הסמכות במקרי קצה". המשנה לנשיאה,
חנן מלצר, העיר, כי הניסיון ההיסטורי מלמד ש"אם מתעלמים מהשאלה הזאת, מהר מאוד מגיעים לשאלות הקצה". פוגלמן הוסיף: "הפסיקה שלנו התייחסה רק למקרי הקצה והם הרלוונטיים". סומפולינסקי: "חוקי היסוד לא מכירים בסמכות של הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אבל הסוגיה יותר מורכבת. הכנסת לא יכולה לעשות הכל, אבל במשטר החוקתי הנוכחי - בית המשפט העליון איננו התרופה".
ברק-ארז: "אפשר להגיד שהסמכות הזאת אפשרית במקרים קיצוניים בהם למשל שוללים זכות בחירה, ולא במקרים אחרים - וזה עמדה לגיטימית בהחלט. המטרה איננה ליצור מדרון חלקלק". סומפולינסקי: "מדובר במחלוקת המחייבת הכרעות יסוד ציבוריות על מהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
הנשיאה
אסתר חיות ביקשה לדעת, כיצד ניתן להסביר את סעיף 7 בחוק - המדבר על קידום ההתיישבות היהודית - בלא לפגוע בעקרון השוויון. "האם המדינה רשאית להעדיף התיישבות יהודית על פני לא-יהודית בהקצאת משאבים?", שאלה. סומפולינסקי השיבה שאינה יודעת. מלצר העיר: "יש כאן שינוי משמעותי מול מגילת העצמאות, לפיה הממשלה תפעל לפיתוח הארץ לטובת כל תושביה".
עוד ביקשו השופטים להתמקד בסעיף הקובע שעברית היא השפה הרשמית ושלערבית יש מעמד מיוחד. השופט
מני מזוז שאל-הציע: "למה לא [לקבוע שהערבית היא] שפה רשמית משנית? זה היה מרכך ומבטא את אותו רעיון". מלצר העיר, כי אולי יש שתי שפות רשמיות, שכן החקירה בנושא זה לא בוטלה, ו"זה אולי פותר חלק מן הבעיות". סומפולינסקי טענה, כי חוק הלאום מעניק לשפה הערבית מעמד נורמטיבי שלא היה לה קודם. השופט
ג'ורג' קרא: "הערבים היו מוותרים על זה. למה היה צריך את הסעיף הזה?".
קודם לכן שבו השופטים ואמרו לנציגי העותרים, כי על העותרים לצלוח משוכות גבוהות במיוחד כדי להביא להתערבות בחקיקת יסוד. חיות אמרה: "ייתכן שאם ערך השוויון היה מוצא את דרכו לחוק, היה טוב יותר. אך לא זו השאלה. החוק שלפנינו הוא כפי שעבר. השאלה הרלוונטית היא האם החוק שולל באופן מהותי את ליבת הערכים הדמוקרטיים של מדינת ישראל. רק אם זה צולח את המבחן הזה, אפשר להתחיל לדבר על ביקורת שיפוטית כאשר מדובר בחוק יסוד".
פוגלמן אמר בנושא סעיף ההתיישבות: "אם יש דרך פרשנית שמבטיחה את עקרון השוויון, הסעיף יכול לעמוד. הטקסט חשוב, יש לו ערך חינוכי וצריך להיות לו ערך חינוכי, אבל צריך לראות את המכלול" של חוקי היסוד. חיות הוסיפה: "צריך לראות אם הסעיף הזה בא על חשבון אזרחים אחרים".
בהמשך אמרה חיות: "ביטול חוק יסוד הוא דבר חסר תקדים, ולכן אנחנו צריכים להשתכנע שאין שום אפשרות להציל אותו. גם אם אין בו ביטויים כאלה ואחרים, שאולי כולנו היינו רוצים שיהיו בו, האם אין לו תקומה - או שניתן לתת לו פרשנות מקיימת. בפסיקה נאמר בדרך אגב, כי כאשר יש פגיעה בליבת הערכים הדמוקרטיים או היהודיים של המדינה, אפשר יהיה להפעיל את הנשק הבלתי-קונבנציונלי של התערבות בחוק יסוד". פוגלמן אמר לעו"ד שמואל שנהר, שטען שביהמ"ש משום מה רוצה להוציא את הערמונים מן האש עבור הכנסת: "זה לא 'משום מה'. זה חלק מרכזי מן הדוקטרינה: להעדיף פרשנות מקיימת על פני ביטול חוק".
