גורם מסחרי השוכר חברת שיווק ופרסום נושא באחריות למשלוחי ספאם שהיא עושה בשמו. כך קובעת לראשונה (יום ה', 31.12.20) שופטת בית המשפט העליון, ענת ברון.

במרכז המחלוקת עמד סעיף 15 לפקודת הנזיקין, הקובע: "לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על-מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה: 1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו; 2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק; 3) הוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק; 4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי; 5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין".

הדיון התמקד בחריג השלישי, המטיל את האחריות על מי שמפעיל את הקבלן, אם הוא "הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק". ברון מסבירה, כי "ביסוד החריג ההנחה שהקבלן הוא 'המוציא לפועל של רצון המזמין, ולכן אם המזמין הרשה או אשרר את פעילות הקבלן שגרמה לנזק - יש להשית גם על המזמין אחריות לפיצוי הניזוק". כדי להטיל אחריות זו על המזמין, יש להוכיח שהוא הרשה/אשרר במפורש ובבירור את המעשה הפוגע.

במעבר לחוק הספאם - האוסר משלוח הודעות פרסומיות ללא הסכמה מראש של המקבל - אומרת ברון, כי מטרתו היא להילחם בתופעת הספאם בשל נזקיה: פגיעה בפרטיות המקבל, מטרד מבחינתו, יצירת בעיות אבטחת מידע, סיוע להפצת וירוסים ויצירת נטל כלכלי מיותר. לנוכח תכליות אלו, "יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על-ידי מתן פרשנות רחבה ל'הרשאה או אשרור', כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה".

ברון מוסיפה: "מסקנה זו מתחייבת מן מהתכלית ההרתעתית של החוק והשאיפה למגר את תופעת משלוח הספאם שהלכה וצברה תאוצה בשנים האחרונות, ומהווה מענה לחשש כי מזמינים יתקשרו עם מפרסמים על-מנת 'לעקוף' את האיסור על משלוח ספאם; ויש בכך גם משום הלימה להגדרה הרחבה שניתנה בחוק למונח 'מפרסם'. הדבר אף עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק והרתעה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין. זאת בהיות המזמין הנהנה העיקרי ממשלוח הספאם ולפיכך מן הראוי כי יישא גם בתוצאותיו, במיוחד בהינתן שהדבר יוביל לפיזור הוגן ויעיל יותר של הנזק". הסכמה שבשתיקה, מבהירה ברון, היא כאשר המזמין יודע שהקבלן שולח ספאם - ואינו עושה דבר כדי למנוע זאת.

ברון דחתה את ערעורן של חברות סמארט קלאב, לוטוקרד וטוטוקרד על אישור תביעה ייצוגית נגדן בשל משלוח הודעות ספאם בידי חברת OMS שיווק מקוון. שלוש החברות משווקות שירותים הנוגעים למשחקים והגרלות של מפעל הפיס והטוטו, ובתיה כהן ביקשה לתבוע אותן בטענה ששלחו לה הודעות ספאם שהזמינו אותה להשתתף בהגרלות. בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת אסתר שטמר) קבעה שבמקרה זה חל החריג שבסעיף 15(3), כך שהחברות נושאות באחריות למשלוח הספאם בידי OMS.

לדברי ברון, שלוש החברות העדיפו שלא לדעת כיצד תשיג עבורן OMS לקוחות חדשים והסתפקו בהצהרה כללית לפיה אנשיה ינהגו כדין. "דומה אם כן כי יש לראות בהתנהלותן משום עצימת עיניים כלפי העובדה המסתברת שעתיד להישלח ספאם מטעמן. עצימת העיניים מתחדדת במיוחד מקום שהחברות טענו כי הן ביקשו לשלוח הודעות רק לנמענים שהסכימו לכך, מבלי שהחברות ידעו להסביר אם וכיצד הדבר בכלל אפשרי".

שלוש החברות חויבו בהוצאות בסך 15,000 שקל. השופטים יוסף אלרון ויעל וילנר הסכימו עם ברון. את החברות ייצגו עוה"ד עמית חדד, שמואל הקר ונועה מילשטיין, ואת כהן - עוה"ד אורי קידר וגלינה רונקין.