נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, דחתה (יום א', 28.2.21) עתירה נגד האיסור על תפילת יהודים בהר-הבית. חיות קובעת, כי אין מקום להתערבות במדיניות המשטרה, הנובעת מהחלטות הדרג המדיני, ולשינוי שורה של פסקי דין שאשררו מדיניות זו.

עתירתה של עמותת מוקד עסקה בעיקר בשלט שהציבה המשטרה בשער המוגרבים, בו נאמר בין היתר: "אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים. אסורה הכנסת תשמישי קדושה או חפצים אחרים המשמשים לפעילות דתית/פולחנית". לטענתה, פסקי דין קודמים לא אישרו מגבלות גורפות אלו, הפוגעות בזכויות יסוד ולכן ניתן להטילן רק בחקיקה ולא בצו משטרתי.

חיות אומרת כי מדובר במדיניות שנקבעה מיד לאחר מלחמת ששת הימים. "מדיניות זו נבחנה בעתירות שהוגשו לבית משפט זה לאורך השנים ובהן נקבע כי הזכות לתפילה, ככל זכות אדם, ועם כל חשיבותה אינה מוחלטת. למולה ניצבת הרגישות המיוחדת המאפיינת החלטות בנוגע להסדרי התפילה באזור הר-הבית, והסכנה ל'התלקחות' אירועים אלימים שעלולים לפגוע הן בביטחונם האישי של השוהים במקום, הן בסדר הציבורי ובביטחון הציבור והן ביחסי החוץ של המדינה. עוד נפסק כי נוכח מהותם ועוצמתם של השיקולים המתנגשים, המצויים בליבת שיקול הדעת הנתון לרשות המבצעת, הביקורת השיפוטית שיש ליישם בהקשר זה היא מצומצמת ביותר".

לדברי חיות, "בתגובותיהם הכתובות של המשיבים, כמו גם במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, הודגש כי השיקולים הביטחוניים והמדיניים שצוינו לעיל עומדים בעינם וכי גם בנקודת הזמן הנוכחית, צעדים שייתפשו כשינוי של המצב הקיים עלולים לגרור השלכות משמעותיות וחמורות". היא דוחה את הטענה לפיה מגבלות אלו לא נדונו בעתירות קודמות שנדחו, ושפסקי הדין הקודמים עסקו רק במגבלות זמניות או קונקרטיות. "הטענה העיקרית שהעלתה בסוגיה המורכבת הנוגעת להסדרי התפילה בהר-הבית, אינה חדשה. הפסיקה חזרה וקבעה כי מדיניותה של הרשות המבצעת בהר-הבית, לרבות ההגבלות שמטילה המשטרה באזור, עומדת במבחני הסבירות והמידתיות והעובדה שחלקים ממדיניות זו מקבלים ביטוי בשלט שהוצב במתחם הר-הבית, אינה מעלה ואינה מורידה".

השופטת יעל וילנר מוסיפה: "נדמה כי אין חולק על כך שההגבלה על תפילת יהודים בהר-הבית פוגעת לא רק ברגשותיהם ובכמיהתם של המבקשים להתפלל במקום, אלא אף בזכויות יסוד חוקתיות המוקנות להם ולכל אדם. אולם כפי שנאמר לא אחת, זכויות אלה אינן מוחלטות והן נסוגות מפני האינטרס הטמון בשמירה על שלומו וביטחונו של הציבור בהתאם להערכת הגורמים המקצועיים מעת לעת".

לדברי וילנר, "לאחר שעיינו במעמד צד אחד בחומר שהוצג לפנינו ושמענו הסברים מכל הגורמים הרלוונטיים, נחה דעתנו כי אלה אינם קופאים על השמרים, ואכן בוחנים את הסוגיה מעת לעת. מבחינה זו אין מדובר במדיניות קבועה, אלא כזו שנקבעת בהתאם להערכות מתעדכנות כאמור... חזקה על הגורמים המקצועיים כי עם שינוי הנסיבות הרלוונטיות, ובהן הנסיבות הביטחוניות, וככל שהדבר יתאפשר, תשתנה אף המדיניות האמורה, ובהתאם לכך ישונו ההוראות החלות במקום, ובכלל זה אף ההוראות המפורטות על גבי השלט הנדון". השופט מני מזוז הסכים עם חיות. את מוקד ייצג עו"ד איתן פינקלשטיין, ואת המדינה - עו"ד עמרי אפשטיין.