שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, רות רונן, אישרה (יום ג', 20.4.21) הגשת תביעה ייצוגית בסך 1.5 מיליארד שקל נגד קרן הגשמה העוסקת בהשקעות נדל"ן. רונן דחתה את הבקשה לתבוע גם את נושאי המשרה של הקרן בראשותו של אבי כץ ולצידו רו"ח חנן שמש, עו"ד הדסה רוזנברג וגיל אונגר.

רונן קיבלה את הבקשה בעילה של חוזה בלתי חוקי לאחר שקבעה, כי קרן הגשמה הייתה חייבת לפרסם תשקיף לצורך הצעת יחידות ההשתתפות בשותפויות המוגבלות שהקימה לניהול 250 הפרויקטים אותם שיווקה. רוב ההחלטה דנה בשאלה האם יחידות ההשתתפות הן "נייר ערך" ששיווקו מחייב לפרסם תשקיף, וכאמור רונן עונה בחיוב על שאלה זו.

לדברי רונן, המענה לשאלה זו אינו מצוי בהגדרת "נייר ערך" בחוק ניירות ערך, שכן "המדובר בהגדרה שאינה ממצה ואינה נותנת מענה ברור וחד-משמעי ביחס לשאלה מהם אותם מכשירי השקעה שהמחוקק התכוון להחיל לגביהם את החוק. בפרט היא אינה נותנת מענה ברור לשאלה מהי אותה מהות כלכלית שלגביה יש להחיל את הוראות החוק. לשונו הרחבה של החוק עלולה להוביל לתחולת יתר של דיני ניירות ערך; ומהצד השני, פירוש לשוני-דווקני של רכיבי ההגדרה עשוי להוביל לתחולת חסר, והוא אף עשוי לאפשר ניסיונות התחמקות מהוראות הסעיף". לפיכך, יש לקבוע האם מדובר בנייר ערך בהתאם לתכלית החקיקה: לאפשר לתאגידים לגייס הון תוך הגנה על הציבור.

"בחינת מאפייני יחידות ההשתתפות דנן מביאה למסקנה כי הרכיבים הלשוניים בהגדרת המונח 'נייר ערך' בחוק מתמלאים", אומרת רונן. מדובר בתעודות אשר הונפקו בסדרות והמשקיעים יכולים לתבוע את הקרן בשל הסכמי ההשקעה. כאמור, ההכרעה היא בעיקר על-פי מהותן של יחידות ההשתתפות, ורונן קובעת: "ההשקעה של המשקיעים בקרן איננה השקעה בעסקה נדל"נית כי אם בעסקה פיננסית. אכן, כספי המשקיעים הושקעו בפרויקטים נדל"ניים. אולם למשקיעים לא היה אינטרס בנכס עצמו, והמטרה לשמה הם התקשרו עם הקרן הייתה כדי להשיג תשואה על השקעתם. מרבית ההשקעות אותן שיווקה הקרן עסקו בהשבחת נדל"ן לשם מכירתו, והמשקיעים היו אמורים ליהנות מהתשואה על כספם בתום הפרויקט היזמי".

עוד קובעת רונן, כי גם תכליות החוק מתקיימות במקרה זה. "השקעות פסיביות מאופיינות לרוב בפערי כוחות בין מגייס הכספים למשקיעים, פערי כוחות המצדיקים את החלת ההגנות הקבועות בחוק. ככל שהשקעה מאופיינת יותר בפערי כוחות בין המגייס למשקיעים - ובכלל זה פערים בכוח המו"מ בין הצדדים, במידע ובניהול ההשקעה - יהיה בכך כדי להעיד שההשקעה היא פסיבית ושיש הצדקה להחיל את המנגנונים הקבועים בחוק ניירות ערך. מאפייני ההשקעה במקרה דנן הם של השקעה פסיבית: זאת לאור גיוס ההשקעה וניהולה בידי הקרן; פערי המידע בין המשקיעים לקרן; ופערי הכוחות בשלב המו"מ".

רונן דוחה את טענתה של הגשמה, לפיה חל עליה החריג המעניק פטור מפרסום תשקיף. "אני סבורה כי קיים סיכוי סביר שבהליך העיקר ייקבע, כי פרסומי הקרן אינם באים בגדר החריג כפי שהוא נוסח בתקופה הרלוונטית. זאת, הן משום שפרסומיה של הקרן הופנו ליותר מ-35 ניצעים, באופן שהיה אסור גם בהתאם לנוסחו הקודם של החוק; והן משום שגם המכירה - לפחות ביחס לחלק מהפרויקטים, הייתה לקבוצה של מעל ל-35 משקיעים".

כאמור, רונן דחתה את התביעה האישית נגד מייסדי הקרן ונושאי המשרה בה. "חברה אינה ישות בשר ודם. לכן מטבע הדברים, בכל מקרה בו מתקשר צד שלישי עם חברה, ניתן לטעון כי מי שעיצב את תנאי ההתקשרות הם מנהליה, וכי מי שנהנה, אף אם באופן עקיף, מפירות העסקה הם בעלי השליטה של בה. קבלת טענות המשיבים שקולה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כמעט בכל מקרה".

קרן הגשמה חויבה בתשלום הוצאות בסך 50,000 שקל, ואילו המבקשים תום רייס וגיא ויזנר חויבו בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל לנושאי המשרה. את התובעים מייצגים עוה"ד חגי הלוי, מעין פלטר ואלירם בקל.